Art 106 TFUE

L’art. 106 TFUE trova applicazione anche per i s.s.i.g. nei limiti in cui essi siano dotati del requisito della economicità ed appartengano, dunque, alla generale categoria dei s.i.e.g..

L’articolo non ha subito alcuna significativa modificazione nel corso del tempo, nemmeno a seguito del Trattato di Lisbona, ed ha un ruolo determinante a livello di regole europee sulla concorrenza. I destinatari della norma sono in primis gli Stati membri, ma la stessa si indirizza anche alle imprese. Essa, infatti, va letta in combinato disposto con altre previsioni rilevanti del Trattato163 ed, in particolare, sistematicamente e congiuntamente all’art. 102 TFUE sul divieto di abuso di posizione dominante. Secondo giurisprudenza costante, l’art. 102 TFUE, anche nel 161 _{Sentenza 12 settembre 2000, Pavel Pavlov e a c Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, cause}

riunite da C-180/98 a C-184/98.

162 _{Il presente contributo mira a fornire un quadro giuridico breve e chiaro sulle regole della concorrenza}

applicate anche ai s.s.i.g.; si tralasceranno, dunque, soprattutto per motivi di coerenza della ricerca, alcune questioni sollevate dalla dottrina in riferimento alle normative analizzate. Cfr. su s.i.e.g., s.s.i.g. e regole della concorrenza Prosser T., The Limits of Competition Law Markets and Public Services, Oxford (Oxford University Press), 2005; Baquero Cruz J., Beyond Competition: Services of General Interest and European Community Law, in De Burca G. (ed.), EU Law and the Welfare State: In Search of Solidarity (Collected Courses of the Academy of European Law), Oxford (Oxford University Press), 2005; Drijber J., Annotation of joined cases C-264/01, C-306/01, C-453/01 e C-355/01, AOK Bundesverband, in CML Rev., 2005, p. 523 ss.; Gobbato S., Diritto comunitario della concorrenza e servizi di interesse generale di carattere sociale. Note a margine della recente giurisprudenza della Corte di Giustizia, in DUE, 2005, p. 797 ss; Prosser T., Regulation and Social Solidarity, in JoLS, 2006, p. 364 ss.; Albanese A., Servizi sociali, in Chiti P., Greco G., Trattato di diritto amministrativo europeo, op. cit., p. 1897 ss.; Hermann P., Brandstatter A., O’Connel C. (eds.), Defining social services in Europe: between the particular and the general, Baden-Baden (Nomos), 2007; Schoukens P., Europe at Struggle with Social Welfare, in ELJ, 2007, p. 424 ss..

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combinato disposto con l’art. 106 TFUE, ha efficacia diretta ed attribuisce ai singoli diritti che i giudici nazionali debbono tutelare164.

Ai sensi dell’art. 106 TFUE, par. 1., “Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei

confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli artt. 18 e da 101 a 109 inclusi165”.

Molti servizi universali, dall’educazione alla fornitura d’acqua, sono forniti tradizionalmente da monopoli pubblici o da fornitori privati nell’ambito di un quadro giuridico altamente regolamentato. Il par. 1 dell’art. 106 TFUE impone una sorta di obbligo agli Stati membri, in base al quale essi non debbono far nulla in quest’ambito “quasi-pubblico” che violi il diritto della concorrenza: “...so at the very least it was always clear that services of general interest were not

a walled garden within which states could play whatever protectionist games they wanted166...”. Tale disposizione tende ad indebolire le differenze che potrebbero esistere tra imprese pubbliche e private. Infatti, si afferma che le disposizioni relative alla concorrenza (cioè gli articoli da 101 a 109 del TFUE) si applicano anche alle imprese pubbliche e così l’articolo 18 del TFUE, che vieta qualsiasi discriminazione sulla base della nazionalità. Tale regola è stata progettata per evitare che gli Stati membri possano eludere le regole di concorrenza tramite imprese pubbliche. La nozione di diritti speciali ed esclusivi ha subito un’evoluzione nel corso del tempo; fino al 1996 le due espressioni erano considerate pressoché equivalenti. Tali nozioni sono poi state specificate distintamente nella direttiva 94/46/CE sulle comunicazioni via satellite e da ultimo nella direttiva trasparenza 111/2006/CE. Si considerano “diritti esclusivi” i diritti riconosciuti da

164 _{V. ex plurimis, sentenza 8 giugno 2000, Giovanni Carra e a, C-258/98.}

165 _{In molti Stati membri, si pensi all’esperienza italiana, vi è stata la problematica dell’esistenza di diritti}

speciali ed esclusivi attribuiti ex lege (monopoli legali) a “imprese pubbliche”. I diritti speciali prevedono un accesso privilegiato, in maniera qualitativa e quantitativa, rispetto ad altre imprese operanti nel medesimo mercato, invece, i diritti esclusivi derivano da un riconoscimento ad un operatore di un monopolio su un mercato. Per impresa pubblica si intende ogni impresa nei confronti della quale i poteri pubblici possano esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina. L’art. 106, par. 1, TFUE ha per oggetto sia l’impresa di proprietà pubblica o controllata di uno Stato membro, che l’impresa che operi in base a diritti speciali o esclusivi, vale a dire, le imprese sulle quali gli Stati esercitano “un’influenza” e assumono responsabilità particolari.

166 _{Si tratta delle parole utilizzate da Gareth Davies nella seguente opera: What does article 86 actually}

do? in Krajewsky M., Neergaard U., Van De Gronden J., The Changing, op. cit., pp. 51 ss. Cfr. Slot P.J., Public distorsions of Competition: The importance of article 106 TFUE and State Action Doctrine, in Neergaard U., Szyszczak, J.W., Van De Gronden J., Krajewsky M., Social Services of General Interest in the EU, Berlino (TMC Asser Press - Springer), 2013, pp. 245-262. Cfr. Bekkedal T., Article 106 TFUE is Dead. Long live Article 106 TFUE, in Szyszczak E., Davies J., Andenaes M., Bekkedal T., Developments in Services of General Interest, Berlino (TMC Asser Press - Springer), 2011, pp. 61-102 e Olikke G.S., The Definition of a ‘Contract’ Under Article 106 TFUE, in Developments in Services of General Interest, op. cit., pp. 103-120 (importante nell’ambito della direttiva appalti).

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uno Stato membro ad un’impresa mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che riservi alla stessa, con riferimento ad una determinata area geografica, la facoltà di prestare un servizio o esercitare un’attività. Per “diritti speciali”, invece, si intendono i diritti riconosciuti da uno Stato membro ad un numero limitato di imprese mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che, con riferimento ad una determinata area geografica: a) limiti a due o più, senza osservare criteri di oggettività, proporzionalità e non discriminazione, il numero delle imprese autorizzate a prestare un dato servizio o una data attività; b) designi, senza osservare detti criteri, varie imprese concorrenti come soggetti autorizzati a prestare un dato servizio o a esercitare una data attività; c) conferisca ad una o più imprese, senza osservare detti criteri, determinati vantaggi, previsti da leggi o regolamenti, che pregiudichino in modo sostanziale la capacità di ogni altra impresa di prestare il medesimo servizio o esercitare la medesima attività nella stessa area geografica a condizioni sostanzialmente equivalenti.

L’articolo in esame così prosegue: “2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse

economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione. 3. La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni”.

In pratica, l’ art. 106, par. 2, TFUE prevede una deroga alle norme dei trattati e, in particolare, alle regole della concorrenza, nei casi in cui sia affidata una specifica missione alle imprese, purché gli scambi non vengano pregiudicati in modo contrario agli interessi dell’Unione. L’art. 106, par. 3, TFUE attribuisce alla Commissione un potere di vigilanza sul rispetto della disposizione, conferendole potere normativo attraverso l’adozione di direttive o decisioni.

Per quanto concerne l’evoluzione nell’interpretazione dell’articolo 106 TFUE (ex art. 86 CE), la Commissione sino agli anni 80 non si è avvalsa dei poteri previsti nell’ultimo paragrafo. Essa ha mantenuto, per così dire, una posizione neutrale nel dibattito tra i sostenitori di un’economia pienamente concorrenziale e i difensori del ruolo di programmazione sociale. Con l’adozione dell’Atto Unico Europeo, che promuove l’instaurazione progressiva del mercato interno167, la Commissione assume un atteggiamento più restrittivo nell’applicazione dell’art. 106 TFUE. Si assiste, non a caso, ad una graduale apertura dei mercati dei s.i.e.g.: vengono adottate le prime

167_{Tale atto, adottato nel 01.07.1987, prevedeva appunto l’instaurazione di uno spazio ove assicurare la}

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direttive di liberalizzazione nel settore delle telecomunicazioni (1988)168, del trasporto ferroviario (1991)169 e del trasporto aereo (1992)170.

Nel contempo si determina una progressiva evoluzione anche di tipo giurisprudenziale. La Corte di Giustizia chiarisce che l’attribuzione di diritti speciali o esclusivi non costituisce di per sé una misura contraria al Trattato (cd. presunzione di legittimità)171. In una prima fase di applicazione dell’art. 106 TFUE (allora art. 86 CE), infatti, la Corte sembra astenersi dal sindacare le scelte politiche degli Stati membri relative all’organizzazione dei s.i.e.g.. Con l’Atto Unico Europeo, però, muta l’orientamento giurisprudenziale e vi è un abbandono del principio di “presunzione di legittimità”172. Emerge, infatti, una crescente valorizzazione degli obiettivi economici della Comunità e la tutela delle libertà economiche assume un ruolo prioritario. La Corte, conseguentemente, restringe la portata della deroga contenuta nell’art. 106, par. 2, TFUE ed afferma che l’eccezione ivi prevista non può essere consentita in ragione della sola presenza di un “interesse generale”, ma che la stessa deve essere proporzionale al raggiungimento della missione affidata.

Si assiste, dunque, ad un’applicazione congiunta delle disposizioni dell’ex art. 86, par. 1 e 2, CE, come parti di un’unica norma volta a fissare le condizioni di legittimità dei monopoli legali in materia di s.i.e.g.. La Corte di Giustizia, nella nota sentenza Corbeau, afferma che il combinato disposto dei paragrafi 1 e 2 dell’articolo 86 CE consente “agli Stati membri di conferire ad

imprese, cui attribuiscono la gestione di servizi di interesse economico generale, diritti esclusivi che possono impedire l’applicazione delle norme del trattato in materia di concorrenza, nella misura in cui restrizioni alla concorrenza, o persino l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, sono necessarie per garantire l’adempimento della specifica funzione attribuita alle imprese titolari dei diritti esclusivi173”.

In tutto questo, il principio di proporzionalità svolge un ruolo centrale per valutare se le restrizioni alle regole della concorrenza siano ammissibili ai sensi del secondo paragrafo. Si tenta, infatti, di contemperare il principio di concorrenza con la salvaguardia delle scelte di politica economica operate dagli Stati membri per garantire la prestazione dei s.i.e.g.. Tale principio valuta l’an e il quantum dell’azione. L’an richiede che l’azione non possa essere

168 _{Direttiva 88/301/CE} 169 _{Direttiva 91/440/CEE.}

170 _{Il processo di liberalizzazione del trasporto aereo all’interno della Comunità europea si è concluso con}

l’adozione nel luglio del 1992 di un pacchetto normativo che ha determinato la progressiva apertura del mercato.

171 _{Sentenza del 30 aprile 1974, Sacchi, C-155/73.}

172 _{Cfr. sentenza 19 marzo 1991, Repubblica Francese c. Commissione, C-202/88 (nota come sentenza}

terminali di comunicazione).

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sostituita da un’altra meno restrittiva delle regole della concorrenza; il quantum accerta la necessità, ossia impone che l’azione sia la minima per l’adempimento della missione.

L’art. 106, par. 2, TFUE prevede un’eccezione alle norme contenute nel Trattato, a condizione che siano rispettati una serie di criteri elaborati nel corso del tempo dalla giurisprudenza. Prima di tutto vi deve essere la natura di impresa del prestatore di servizi, in secondo luogo deve esserci un atto d’incarico mediante il quale lo Stato conferisce ad un’impresa la responsabilità dell’esecuzione di un determinato compito. Il conferimento dell’incarico deve essere relativo ad un s.i.e.g.. La deroga deve essere necessaria per l’esecuzione dei compiti assegnati e proporzionale a tale scopo (“requisito di proporzionalità e necessità”) e, da ultimo, lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione.

Questo secondo paragrafo, perciò, si fonda sulla necessità di operare un vero e proprio bilanciamento di interessi: da un lato l’interesse degli Stati membri ad utilizzare determinate imprese, segnatamente nel settore pubblico, come strumento di politica economica o sociale e dall’altro l’interesse dell’Unione europea all’osservanza delle regole di concorrenza e al mantenimento dell’unità del mercato comune174. In pratica, se le regole della concorrenza e del libero mercato mettono in pericolo la missione a cui il pubblico servizio tende, allora, la necessità di tutelare la missione in sé di quel servizio ed il pubblico interesse sottostante prevale. Sarà, dunque, ammessa una deroga alle regole della libera concorrenza secondo principi di necessità e proporzionalità.

L’incidenza sugli scambi, menzionata al secondo paragrafo, non dipende dal carattere locale o regionale del servizio fornito o dal livello dell’attività interessata. L’entità relativamente esigua di un aiuto di Stato fornito ad un’impresa incaricata di un s.i.e.g., ad esempio, o le dimensioni relativamente modeste del soggetto beneficiario non escludono di per sé l’eventualità che vengano influenzati gli scambi tra gli Stati membri175. In effetti, anche un aiuto di importo ridotto può aumentare l’offerta di servizi da parte di una dato prestatore, rendendo più difficile per altre imprese europee servire gli stessi servizi sul mercato locale. Inoltre, il fatto che un operatore che fornisce un s.i.e.g. specifico sia l’unico operatore nella regione o nella comunità locale interessata, per mancanza di altri operatori, non esclude che le imprese di altri Stati membri siano interessate a fornire il s.i.e.g. in questione e conseguentemente non si esclude a priori un possibile effetto sugli scambi tra gli Stati membri.

L’art. 106, par. 2, TFUE è una norma di carattere derogatorio e va quindi letta in modo restrittivo; essa contiene una deroga di carattere relativo e condizionato. Tale norma va applicata

174 _{V. ex plurimis sentenza 21 settembre 1999, Maatschappij Drijvende Bokken BV c. Stichting}

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alle imprese se e nella misura in cui le regole della concorrenza rappresentino per le stesse un vero e proprio ostacolo, in linea di fatto e di diritto, all’assolvimento della missione affidata. Il terzo paragrafo dell’art. 106 TFUE rafforza indubbiamente l’ordinario potere di vigilanza della Commissione previsto all’art. 258 TFUE. La Commissione, infatti, “vigila sull’applicazione

delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni”. In pratica, la Commissione può applicare misure esecutive e coercitive sia

tramite direttive e decisioni a carattere generale sia tramite decisioni individuali.

Le misure previste, di rango esecutivo, sono accompagnate da una comunicazione interpretativa della Commissione ed hanno l’obiettivo di codificare gli orientamenti interpretativi della Corte di Giustizia in materia e di accrescere l’efficacia dell’azione nel settore degli aiuti di Stato. La Commissione ha predisposto un modo informale di rispondere a possibili questioni interpretative176.

Le decisioni della Commissione ex art. 106, par. 3, TFUE possono essere oggetto di ricorso di annullamento davanti alla Corte di Giustizia su istanza dello Stato membro interessato. Al contrario, non appare possibile proporre un ricorso in carenza nell’eventualità di mancato intervento della Commissione177.

Questa breve disamina non vuole certamente essere esaustiva; innumerevoli, infatti, sono le questioni che si pongono in riferimento all’articolo in oggetto, mi riferisco, in particolare, alle plurime e contrastanti interpretazioni elaborate della dottrina sulla portata dell’art. 106 TFUE, sulle quali non è possibile soffermarsi eccessivamente, per motivi di coerenza della ricerca178.

175 _{Sentenza 3 marzo 2005, Wolfgang Heiser c. Finanzamt Innsbruck, C-172/03.}

176 _{V. SEC(2007) 1516, 20 Novembre 2007. Sulla base di questo documento è predisposto un servizio di}

risposte disponibili on-line sul sito della Direzione Generale della Concorrenza della Commissione (http://ec.europa.eu/competition/index_en.html).

177 _{Cfr. Caggiano G., op. cit., p. 37.}

178 _{Diverse sono le interpretazioni che si sono susseguite in dottrina sulla portata dell’ex art. 86 CE e}

dell’attuale art. 106 TFUE. Gareth Davies, ad esempio, riduce drasticamente nei propri scritti l’importanza dell’intero articolo cfr. “What does article 86 actually do?” in Krajewsky M., Neergaard U., Van De Gronden J., The Changing, op. cit., pp. 51 ss. Egli fonda il proprio assunto partendo dall’analisi di due casi: GB-Inno (C-18/88) e Corbeau (C-320/91) (pp. 52-57). Qui di seguito alcune delle sue affermazioni: la prima concerne il primo paragrafo dell’art. 86 CE, la successiva riguarda il secondo paragrafo e la terza si riferisce all’articolo in generale. “In conclusion, there is no convincing reason to think that Article 86(1) prohibits anything that is not already prohibeted by article 10 combined with the competition articles. Article 86(1) looks as redundant as its plain language suggests it should be. The only counter-argument is based on interpretation of two ambiguos cases which (a) ignores their facts, and (b) ignores the clearly stated contrary position of the Court in all cases since” (p. 57). “Article 86(2), remains an irrilevance”. In pratica, secondo l’autore, quanto stabilito dall’art. 86(2) potrebbe già ottenersi in via interpretativa dall’ex art. 82 CE in combinato disposto con l’ex art. 10 CE (pp. 58-62). L’autore prosegue, infine, in questi termini: “…this leaves Article 86 as an unnecessary Cassandra, promising protection from threats that do not exist, slandering economic law with the implication that it takes no account of the public interest, and trying to recreate old divisions between the economic and the social. The Treaty, and society, would be better if it was gone” (p. 67). Altri autori tentano di dimostrare

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1.2 Questioni preliminari per valutare l’applicazione delle regole della concorrenza ai servizi