I.6. Differenze e unità disciplinari tra responsabilità contrattuale ed aquiliana
I.6.2. Presunzione di colpa e ripartizione dell'onere probatorio in campo contrattuale ed
La divergenza tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale per quanto concerne la ripartizione dell'onere probatorio riguarda esclusivamente l'elemento soggettivo della responsabilità. Inoltre, le costruzioni dottrinali in materia di onere probatorio contrattuale riflettono le diverse concezioni oggettive e soggettive della responsabilità contrattuale sopra descritte.
Bisogna, anzitutto, premettere che le ipotesi di responsabilità richiamano la ripartizione dell'onere probatorio sancito dalla regola generale di cui all'articolo 2697 cod. civ. Il danneggiato deve provare i fatti costitutivi della propria pretesa. In materia di responsabilità extracontrattuale, quindi, l'attore deve dimostrare il fatto dannoso, il nesso di causalità e la colpa218. Per quanto riguarda l'onere probatorio in ambito contrattuale, invece, il discorso è complicato dalla sussistenza di diverse posizioni, che riflettono la concezione oggettiva o soggettiva della responsabilità sopra analizzata.
Una prima teoria ritiene che con l'articolo 1218 cod. civ. si realizzi un'inversione dell'onere probatorio rispetto alla regola generale di cui all'articolo 2697 cod. civ. Questa inversione è realizzata attraverso la presunzione di colpa219. Per tutti gli altri elementi continuerebbe ad applicarsi la regola generale di cui all'articolo 2697 cod. civ.220
Che cosa comporta la presunzione di colpa? Il creditore deve solamente dimostrare l'inadempimento dell'obbligazione da parte del debitore. Sul debitore ricade, invece, l'onere di dimostrare la non imputabilità dell'inadempimento. Il debitore deve
217 M.FRANZONI, L'illecito, cit., 1191.
218 F.GIARDINA, La distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 90. 219 C.M.BIANCA, Dell'inadempimento delle obbligazioni, cit., 166.
220 S.PATTI, Le prove. Parte generale, in G.IUDICA –P.ZATTI (a cura di), Tratt dir. priv., Milano, 2010, 155
quindi provare che l'inadempimento è stato causato da un evento non prevedibile né evitabile con la dovuta diligenza. Ciò significa che il debitore dovrà dimostrare l'assenza di colpa221.
Alla base della presunzione di colpa vi è la constatazione che la lesione è il risultato di un comportamento negligente da parte dell'obbligato e che solo in casi eccezionali la diligenza non porta al risultato sperato222.
Si tratta di una presunzione impropria, nel senso che l'articolo 1218 cod. civ. si limita a ripartire l'onere probatorio tra creditore e debitore, prescindendo da qualsiasi illazione legislativa tra fatto noto (inadempimento) e fatto ignoto (colpa)223.
Il debitore, inoltre, non è tenuto a dimostrare la causa specifica del non adempimento per andare esente da responsabilità. L'obbligato deve semplicemente provare la non imputabilità dell'inadempimento, anche quando la causa non sia identificabile224.
Vi sono, però delle eccezioni rispetto al principio sancito dall'articolo 1218 cod. civ., che riguardano alcune tipologie di rapporti contrattuali, tra cui il trasporto (il tema specifico sarà oggetto di apposita trattazione nel capitolo IV) e la custodia. In questi casi, il debitore per non incorrere in responsabilità deve dimostrare il fatto specifico che ha causato l'inadempimento. Si tratta di eccezioni alla regola generale di cui all'articolo 1218 cod. civ., per le quali il debitore è responsabile anche per causa ignota225.
Secondo questa impostazione, la colpa in ambito extracontrattuale deve sempre essere oggetto di prova da parte del danneggiato, perché rappresenta un elemento costitutivo del diritto al risarcimento del danno e non un impedimento alla responsabilità226.
Alcuni sostenitori della teoria oggettiva della responsabilità ritengono, invece, che
221 C.M.BIANCA, Dell'inadempimento delle obbligazioni, cit., 166, contra L.BARASSI, Teoria generale
delle obbligazioni, III, 348.
222 C. M.BIANCA, Dell'inadempimento delle obbligazioni, cit., 166: «(…) il fondamento della regola
probatoria sembra doversi ravvisare in una massima di comune esperienza: che cioè la lesione dell'altrui diritto è di regola il risultato di un comportamento negligente e che solo eccezionalmente l'applicazione della dovuta diligenza non raggiunge l'effetto previsto per il verificarsi di un impedimento inevitabile».
223 F.D.BUSNELLI - S.PATTI, Danno e responsabilità, cit., 212. 224 S.PATTI, Le prove. Parte generale, cit., 157.
225 S.PATTI, Le prove. Parte generale, cit., 157. Per un'analisi delle singole ipotesi in cui la responsabilità
del debitore è aggravata dall'onere di provare la causa specifica dell'inadempimento v. M.GIORGIANNI,
L'inadempimento, cit., 254 ss.
la diversità di regime probatorio tra le due forme di responsabilità nasca da un vero e proprio equivoco terminologico227.
Quest'idea discende dalle basi della teoria oggettiva per cui la colpa contrattuale deve essere concepita in termini di inadempimento e non di negligenza. Da ciò consegue che sia in ambito contrattuale sia in ambito extracontrattuale è sempre l'attore (creditore o danneggiato) a dovere dimostrare la colpa, intesa come condotta o attività non conforme a quella dovuta228.
La differenza tra le due tipologie di responsabilità attiene unicamente il concetto stesso di colpa, nel senso che la colpa extracontrattuale conserva una connotazione di tipo psicologico e di conseguenza comporta un giudizio individualizzato; al contrario la colpa contrattuale rileva in relazione ad un modello di astratto di condotta. Si tratta semplicemente di una differenza strutturale e non normativa tra le due responsabilità, perché in entrambi i casi il soggetto leso deve provare il fatto costitutivo del diritto al risarcimento del danno229. Il fatto costitutivo che il soggetto danneggiato deve provare in giudizio coincide con l'antigiuridicità della condotta tenuta dal convenuto230.
Dal punto di vista dell'onere probatorio in capo al convenuto, si è, inoltre, affermato che la prova contraria finalizzata a vincere la presunzione, di cui i sostenitori della teoria soggettiva parlano, non ha ad oggetto l'assenza di colpa in capo al convenuto. Quest'ultimo, infatti, per andare esente da responsabilità deve dimostrare l'esistenza di un caso fortuito, fatto del terzo, o dello stesso creditore, che ha determinato l'interruzione del nesso di causalità231.
Di conseguenza, laddove il creditore abbia dimostrato l'inadempimento da parte del debitore, quest'ultimo potrà esonerarsi da responsabilità provando che l'impossibilità della prestazione è dipesa da causa a lui non imputabile, che deve essere intesa non come assenza di colpa, ma come estraneità del fatto alla sfera di controllo del debitore232.
227 G.VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, cit., 43.
228 G. VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, cit., 43; G. VISINTINI, voce Responsabilità
contrattuale ed extracontrattuale, in Enc. giur. Treccani, XXVI, Milano, 1990, 3. Sulla stessa linea v. U. BRECCIA, Le obbligazioni, cit., 666.
229G.VISINTINI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Rass. dir. civ., 1983, 1082.
230 G.VISINTINI, Due note in tema di responsabilità. Colpa contrattuale: un falso concetto?, in Contratto
impr., 2004, 26.
231 F.GALGANO, Trattato di diritto civile, II, Padova, 2010, 816. 232 M.FRANZONI, L'illecito, cit., 1290.
Unica eccezione è rappresentata dalle obbligazioni di mezzi233 . Solamente in questo caso si potrà parlare correttamente di presunzione di colpa234. Nell'ipotesi suddetta, infatti, dal mancato raggiungimento del risultato si presume la colpa del debitore. Il debitore non è obbligato al raggiungimento di un determinato risultato e ciò implica che, per andare esente da responsabilità dovrà dimostrare di aver tenuto un comportamento diligente, quindi non colposo235.
Come si è visto, l'onere probatorio in ambito contrattuale varia in relazione al ruolo che alla colpa può attribuirsi nella struttura del fatto costitutivo o estintivo della responsabilità.
In questo modo, sulla base della nozione di causa non imputabile come evento esterno alla cerchia di attività del debitore ed inevitabile con tutte le misure economicamente e ragionevolmente possibili, si verifica un avvicinamento tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Quest'assimilazione riguarda i casi in cui è prevista una concezione oggettiva del caso fortuito e in particolare, le ipotesi di presunzione di imputabilità del danno correlate alla qualità dei soggetti oppure al tipo di attività che viene esercitata236.
I.6.3. L'applicabilità dell'articolo 1225 cod. civ. alla responsabilità