CAPITOLO II RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE ED AQUILIANA IN
II.4. I presupposti giuridici del concorso di responsabilità secondo la dottrina favorevole
I due maggiori esponenti dell'indirizzo favorevole al concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sono Pacchioni, per la dottrina anteriore al codice civile del 1942 e De Cupis per il periodo successivo.
La particolarità dei due Autori è stata quella di individuare i presupposti della responsabilità contrattuale ed aquiliana, per poi delineare le condizioni specifiche in cui può verificarsi il concorso delle due responsabilità.
Innanzitutto Pacchioni rifiuta l'idea per cui l'individuazione delle due forme di responsabilità passa attraverso il rapporto tra l'atto lesivo e il contratto322. Se l'atto colposo viene commesso in occasione del contratto, come modalità di esplicazione del contratto
320 Cass. Civ., 13 ottobre 1953 n. 3340; Cass. Civ., 16 ottobre 1957, n. 3860, in Temi nap., I, 146; Cass. Civ.,
20 febbraio 1958, n. 554, in Resp. civ. prev.,, 1958, 70 ss.; Cass. Civ., 5 dicembre1975, n. 4032, in Mass. foro it. 1975, 961; Cass. Civ., 9 gennaio 1979, n. 119, in Arch. civ., 1979, 330; Cass. SS. UU., 14 maggio 1987, n. 4441, in Giust. civ., 1987, I, 1628: «La configurabilità del concorso dell'azione extracontrattuale e di quella contrattuale - quando si tratti del medesimo fatto che violi contemporaneamente sia diritti che spettano alla persona in base al precetto del "neminem laedere" sia diritti che scaturiscano da un contratto o comunque da un particolare vincolo giuridico - costituisce ormai un affermato principio della giurisprudenza di questa Suprema Corte che ne ha tratto le relative conseguenze giuridiche considerando in particolare che, venuta meno una delle due azioni per ragioni ad essa relative quale la prescrizione, rimane ferma l'altra azione fondata sui medesimi presupposti di fatto e parimenti diretta a conseguire il risarcimento del danno e che è soggetta al suo proprio correlativo termine prescrizionale»; Cass. Civ., Sez. Lav., 23 giugno 1994, n. 6064, in Giur. it., 1995, I, 412; Cass. Civ., Sez. Lav., 5 ottobre 1994, n. 8090, in Dir. prat. lav., 1995, 453 e in Danno resp., 1996, 614 con nota di R. SIMONE, Concorso di responsabilità: a proposito di un ritorno alla tipicità dei fatti illeciti - commento; nel merito: App. Milano, 16 aprile .1954, in Foro it., 1354, I, 1312; App. Napoli, 2 settembre .2009, in Pluris Utet Cedam, 2009.
321 C.M.BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., 565 ss. L'Autore elabora la propria definizione
proprio a partire dalla valutazione del dato giurisprudenziale, che è stata precedentemente analizzata.
322G.PACCHIONI, Colpa contrattuale e colpa aquiliana, cit., 262: « In questa ricerca, si è partiti spesso da
un criterio che mi sembra fallace, cioè dal rapporto in cui il fatto colposo trovasi in riguardo all'adempimento del contratto».
stesso, allora la responsabilità è di tipo contrattuale e non extracontrattuale. In tutti gli altri casi, il danneggiante incorre, invece, nella responsabilità aquiliana323.
Le motivazioni, che spingono il Pacchioni a rifiutare questa tesi, sono le seguenti. Vi possono essere dei fatti dannosi, che sono estranei al contratto, ma che danno luogo a responsabilità contrattuale, perché il danneggiato/obbligato non è più nelle condizioni di eseguire la propria prestazione. L'esempio è rappresentato dall'uccisione del passeggero da parte del vettore. In questo caso l'omicidio del viaggiatore rende impossibile l'esecuzione stessa del contratto. Al contempo, laddove la lesione dell’integrità fisica dipenda dall’esecuzione di un contratto, il danneggiante potrà essere ritenuto responsabile a titolo extracontrattuale324.
Fatte queste considerazioni, Pacchioni elabora una propria teoria, che si basa sulla tipologia di interessi lesi attraverso l'atto colposo. Si avrà responsabilità contrattuale, laddove gli interessi siano collocati sotto la tutela contrattuale. Se, invece, ciò non si verifica, perché gli interessi non ricadono esclusivamente in ambito contrattuale, allora il danneggiante incorrerà nella duplice responsabilità: aquiliana e contrattuale325. L’esempio utilizzato da Pacchioni per spiegare la suddetta teoria è il seguente. Un pittore spedisce un proprio quadro per un’esposizione. Laddove il quadro venga consegnato in ritardo, il vettore sarà solamente responsabile a titolo contrattuale. Se il quadro, consegnato in ritardo, presenta anche dei danni, il vettore sarà responsabile a titolo contrattuale ed extracontrattuale326.
Proprio questo esempio è stato oggetto di analisi da parte degli oppositori del concorso. Si è affermato che: «(...) quando il pittore spedisce un quadro sa, e deve sapere,
che il suo lavoro corre il pericolo di smarrirsi di deteriorarsi, di arrivare in ritardo; se ciò non ostante addiviene alla spedizione, cioè stipula il contratto, non può nei confronti del vettore, suo contraente, far valere altri diritti oltre quelli nascenti dalla legge del contratto (...)»327.
323G.PACCHIONI, Colpa contrattuale e colpa aquiliana, cit., 262 ss. 324G.PACCHIONI, Colpa contrattuale e colpa aquiliana, cit., 263.
325G.PACCHIONI, Colpa contrattuale e colpa aquiliana, cit., 263: «Se sono stati lesi esclusivamente quegli
interessi che la parte danneggiata aveva posto sotto la tutela contrattuale, l'azione di risarcimento è la contrattuale. Se sono stati lesi anche interessi comunque non posti principaliter sotto la tutela contrattuale, sorge anche e concorre l'azione aquiliana».
326G.PACCHIONI, Colpa contrattuale e colpa aquiliana, cit., 263
Ciò significa, secondo i critici, che il danno trova la propria origine e il proprio fondamento solamente nel contratto e non potrà mai essere invocata la tutela aquiliana328. Riprendendo il pensiero di Pacchioni, l'azione aquiliana è posta a tutela generale dell'individuo contro ogni illecito altrui, che produca un danno. Si tratta di un principio di ordine pubblico, che va ad applicarsi ogni qual volta si verifichi un illecito, anche in caso di violazione di un obbligo contrattuale o legale. Il concorso si verifica, quindi, in quelle ipotesi in cui il contratto abbia imposto alla parte un dovere, che può essere già considerato esistente indipendentemente dal contratto stesso329.
Il fatto lesivo è unico dal punto di vista materiale, ma lede due distinti diritti – doveri e di conseguenza dà luogo a due distinte responsabilità: contrattuale ed extracontrattuale. Riprendendo il classico esempio del vettore, che ha distrutto il quadro, si può affermare che con il suo comportamento ha leso due distinti diritti, quello contrattuale di tutelare l'integrità del bene trasportato e quello generico (aquiliano) di rispettare la proprietà materiale ed artistica altrui330.
Pacchioni ammette, così, la necessità del concorso, che definisce cumulativo. Il significato da attribuire a questo aggettivo è il seguente. In caso di prescrizione dell'azione contrattuale, il danneggiato potrà altresì agire in via extracontrattuale e anche se abbia ottenuto il risarcimento ex contractu, potrà sempre agire in via aquiliana per ottenere la differenza. Fatte queste premesse, solo il concorso cumulativo può tutelare seriamente il contraente danneggiato331.
Quest'ultima affermazione è stata considerata eccessiva da parte della dottrina successiva, perché il fine delle due azioni è sempre la reintegrazione del danno subito e
328P.CARADONNA,Concorso di colpa contrattuale ed extracontrattuale, cit., 276.
329G.PACCHIONI,Dei delitti e dei quasi delitti, cit., 162 ss.: «Per diritto moderno infatti l'azione dell'art.
1151 cod. civ. è data come difesa e tutela generale dell'individuo (…).Esso sancisce un principio che i compilatori del code civil consideravano di diritto pubblico (…). Dato ciò, ove un danno venga da alcuno arrecato ad altri in violazione dell'art. 1151 cod. civ., la relativa azione sorge anche se l'atto, illecito a termini dell'art. 1151 cod. civ., sia tale anche per violare uno speciale dovere assunto contrattualmente o quasi contrattualmente, o imposto dalla legge. (…) ma ove contrattualmente venga imposto un dovere, che già può essere considerato esistente indipendentemente dal contratto, questo in sostanza non fa ripeterlo e confermarlo, onde non saprebbe vedersi perché la violazione del medesimo, non avesse, ad un tempo, a dar nascita contemporaneamente e concorrentemente alle due azioni (...)».
330G.PACCHIONI, Dei delitti e dei quasi delitti, cit., 164: «Il fatto dannoso, nella sua materialità, è uno: ma
lede due diversi e distinti doveri, e costituisce la base di due azioni, una contrattuale, l'altra extra contrattuale, azioni che si sovrappongono e si sommano senza confondersi. Il vettore, che per dolo o incuria distrugge un quadro che avrebbe dovuto trasportare e consegnare ad una esposizione, non solo viola il suo dovere contrattuale, ma viola anche il dovere suo generico di rispettare la proprietà patrimoniale ed artistica altrui».
nessun principio di diritto impone che il danno debba essere sempre risarcito332.
Passiamo, quindi, ad analizzare il pensiero del De Cupis che, a differenza di Pacchioni, fornisce una chiave di lettura del problema più analitica e forse più settoriale. La prima considerazione di De Cupis è che il problema del concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale si fonda, innanzitutto, sulla differenza disciplinare e strutturale tra le due forme di responsabilità. Laddove, infatti, la distinzione venisse superata, il dibattito sul concorso cesserebbe di esistere333.
Il divario tra le due responsabilità si riscontra innanzitutto a livello strutturale. Il rapporto obbligatorio sussiste già prima che vi verifichi l'inadempimento, quindi la violazione dell'obbligo contrattuale. Nella fase antecedente al verificarsi dell'inadempimento esiste già la figura del debitore, obbligato all'esecuzione della prestazione. In presenza di qualsiasi altro illecito, invece, vi è un numero indefinito di soggetti tenuti al rispetto del dovere di neminem laedere334. É proprio a partire da questa
differenza strutturale, che si costruisce la diversità normativa, disciplinare tra le due forme di responsabilità335.
Il concorso delle due forme di responsabilità sussiste nelle ipotesi in cui il diritto all'integrità fisica, così come il diritto alla vita, assuma una connotazione peculiare all'interno di determinati rapporti obbligatori336.
332R.RUSSO, Concorso dell'azione aquiliana con la contrattuale nel contratto di trasporto, cit., 976: «Se
poi si vuole dire che al danneggiato possa spettare anche un'azione, quando la crede a lui più favorevole, oppure quando non abbia abbia esperimentato infruttuosamente la prima, mi sembra che io costituisca un'estensione pericolosa all'ammissibilità delle due azioni, non essendovi motivo per negarla in tutto il campo delle responsabilità, unico essendo, come si è detto, il fondamento di questa. Dire che negando ciò, si potrebbe mancare al fine cui sono intese le due azioni, sembra poi per lo meno eccessivo, giacché si dimentica proprio che fine cui esse tendono è unico, precisamente la reintegrazione del danno subito, e nessun principio di diritto impone che i1 danno debba essere risarcito in ogni caso. Il sistema positivo, anzi, detta particolari condizioni, che sono diverse a seconda del particolar modo in cui i1 danno è stato prodotto».
333 A.DE CUPIS,Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 249.
Le stesse considerazioni vengono svolte successivamente dall'Autore in A.DE CUPIS,Il danno, I, cit., 113 ss.
334 A.DE CUPIS,Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 251: «
(…) pur non dovendosi esagerare la differenza strutturale tra illecito – inadempimento e illecito diverso dall'inadempimento, il divario rimane. Prima dell'inadempimento, già v'è il debitore, esso, specificatamente esso, astretto dall'obbligo la cui esecuzione è produttiva di responsabilità (contrattuale); prima, invece, di ogni altro illecito, non v'è ancora debitore, ma una indefinita generalità di soggetti tenuti a non ledere l'altrui diritto: parlare di debitore sarà possibile solo nell'ambito dell'insorgente responsabilità (extracontrattuale)».
335A.DE CUPIS,Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 251. 336 A.DE CUPIS,Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 252: «
(…) il diritto all'integrità fisica, al pari del diritto alla vita, oltre che essere un diritto assoluto esigente il rispetto di tutti, può assumere anche una direzione particolare e determinata in quanto si inserisca in certi rapporti obbligatori, come il rapporto derivante dal contratto di trasporto di persone, il rapporto attinente
Infatti il diritto all'incolumità fisica è un diritto unico, perché è unico il bene oggetto di tutela, ma può essere sottoposto ad una duplice protezione. Viene, innanzitutto, tutelato in via generale, in virtù del dovere generico di neminem laedere. Allo stesso tempo, però, può inserirsi in particolari rapporti contrattuali, dove diventa un obbligo tutelato positivamente. In particolare, la legge impone l'adozione di determinate misure, volte ad evitare il verificarsi di una lesione in relazione all'ambiente e alle specifiche condizioni in cui i rapporti trovano origine337.
I rapporti cui De Cupis si riferisce sono quello relativo al contratto di trasporto, il rapporto tra il medico e il paziente, che deriva dal contratto d'opera, e infine il rapporto di lavoro. Il danno che il vettore, il medico o il datore di lavoro cagionano al passeggero, al paziente e al proprio dipendente è lesivo dell'obbligo contrattuale e allo stesso tempo del diritto assoluto alla vita e all'integrità fisica. Posto che la responsabilità deriva dalla violazione dell'obbligo contrattuale e del dovere generale di neminem laedere, è sia contrattuale sia extracontrattuale338.
Il concorso è finalizzato, secondo De Cupis, ad accrescere, a rafforzare e ad integrare la tutela del diritto all'integrità fisica. Il fatto che le parti abbiano stipulato un contratto non significa che il creditore abbia inteso rinunciare alla difesa generale, che gli spetta come consociato. Questa posizione rispecchia la stessa volontà del legislatore, che ha costruito una tutela specifica di determinati diritti, attribuendo al danneggiato uno strumento ulteriore di difesa in via contrattuale339.
Se, quindi, esiste un'unica fattispecie che presenta entrambi i presupposti della responsabilità contrattuale e di quella aquiliana, la vittima deve poter scegliere tra la propria pretesa come creditore e l'azione che la legge gli attribuisce (indipendentemente
allo svolgimento dell'attività sanitaria sul paziente, e il rapporto di lavoro».
337A.DE CUPIS,Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 254. 338A.DE CUPIS,Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 252:
«Il danno, dunque, che tali soggetti cagionano, deriva da un fatto che costituisce violazione di un obbligo contrattuale: ma il medesimo fatto è anche lesivo del diritto assoluto alla vita o all'integrità fisica. E quindi, sembrerebbe anche qui doversi concludere per il concorso della responsabilità contrattuale con quella extracontrattuale»-
339A.DE CUPIS,Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 254; la
stessa posizione viene ripresa da R.SCOGNAMIGLIO, voce Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 678: « Qui invece ci si trova di fronte alla coincidenza e convergenza allo stesso oggetto di due rimedi, ciascuno spettante alla stregua dei suoi autonomi requisiti; cosicché nessuna ragione sussiste per cui, in mancanza di una statuizione di tale contenuto, l'un rimedio dovrebbe escludere l'altro (...)»-
dal vincolo obbligatorio) per aver subito un danno ingiusto340.
La posizione di De Cupis riflette il suo pensiero in ordine alla distinzione tra danno contrattuale e danno extracontrattuale. Il danno contrattuale si verifica, secondo l'Autore, nell'ipotesi in cui vengano lesi dei diritti relativi; al contrario, il danno extracontrattuale si verifica in seguito alla violazione di diritti assoluti341. Il danno contrattuale è un danno antigiuridico, che colpisce l'interesse del creditore. L'inadempimento determina la violazione della norma, da cui trae forza l'obbligo giuridico, e di conseguenza si verifica la lesione del diritto soggettivo relativo (di credito), di cui è titolare il creditore342. Nel danno extracontrattuale, invece, l'antigiuridicità si esplica come contrarietà rispetto al diritto soggettivo assoluto, tutelato dalla norma violata343.
La particolarità del pensiero di De Cupis è che, sebbene espanda la tutela aquiliana a tutti i diritti assoluti compreso il diritto di proprietà, limita di fatto l'applicabilità del concorso alla violazione del diritto all'incolumità fisica. Probabilmente la sua posizione trova origine dallo stessa applicazione del concorso in sede giurisprudenziale.