CAPITOLO II RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE ED AQUILIANA IN
II.6. La tesi dottrinale che distingue tra concorso proprio e concorso improprio
La definizione di concorso proprio e in senso stretto è esclusivamente frutto
senza ragione valida la protezione della legge aquiliana, aperta a tutti, a colui che ha stipulato il contratto».
383R.RUSSO,Concorso dell'azione aquiliana con la contrattuale nel contratto di trasporto, cit., 985. 384A.TOSCANO, Responsabilità civile, cit., 254 ss., secondo il quale: «(…) si tratterebbe solo di qualificare
con un nome diverso la azione contrattuale, che unica, entrerebbe effettivamente in applicazione».
385G.MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. (Analisi comparata di un
problema), cit., 156 ss.: «In sostanza o si restringe l'area del contratto al voluto esplicito, concreto, storicamente accertabile delle parti, ed allora il confine con l'area aquiliana può avere qualche certezza; o si vogliono ricondurre al contratto anche altri contenuti, obblighi imposti dalla legge, ricostruiti dagli interpreti, inventati dai giudici, ed allora il confine tra i due ambiti diviene sempre più incerto, nel senso di dipendere sempre più dalle preferenze dell'interprete. Evidentemente tali preferenze dominano la scena proprio se si mira a ricostruire quali sono gli obblighi tipici e propri rispetto a quelli atipici ed impropri. La necessità di ricorrere alle nozioni contrattuali delle parti, provoca necessariamente un conflitto tra questo ambito e quello aquiliano».
386G.MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. (Analisi comparata di un
dell'elaborazione dottrinale, che si è basata sul dato giurisprudenziale.
In particolare, la terminologia si deve a Rossello, che individua il concorso proprio e in senso stretto nel caso in cui «dal punto di vista oggettivo un unico fatto lesivo
(proveniente dal medesimo autore) si configuri al contempo come inadempimento dell'obbligazione e come illecito aquiliano, con perfetta coincidenza - sotto il profilo soggettivo - fra le figure di autore del danno/debitore da un lato e danneggiato/creditore dall'altro»387.
La distinzione tra concorso proprio e concorso improprio è imperniata sulla situazione di eguaglianza tra l’autore del danno e il debitore dell’obbligazione contrattuale da un lato e tra danneggiato e creditore dall’altro388.
Alla base di tale assunto vi è la sentenza della Corte di Cassazione n. 2773 del 1979389 . Secondo i Giudici, il primo presupposto perché possa parlarsi di concorso di responsabilità è rappresentato dall'esistenza di una relazione obbligatoria tra i due soggetti. Il comportamento del debitore in caso di concorso presenta una duplice qualificazione dal punto di vista giuridico: inadempimento dell'obbligo contrattuale ed atto illecito, riconducibile se considerato separatamente nell'ambito di tutela aquiliana390.
387 C.ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed aquiliana: il punto sulla giurisprudenza, in Contratto
impr., 1996, 659 e già prima: C.ROSSELLO, Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 317 ss. Secondo R.RUSSO, Concorso dell'azione aquiliana con la contrattuale nel contratto di
trasporto, cit., 90 ss., che è contrario al concorso, l'identità di cui parla Rossello determinerebbe l'applicazione della responsabilità contrattuale, laddove il danno fosse conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento ad un obbligo contrattuale. Affinché si abbia responsabilità contrattuale devono, infatti, essere presenti entrambe le condizioni, soggettiva ed obiettiva. La loro mancanza determina, invece, l'ambito di applicazione della responsabilità aquiliana».
388 Similarmente, nel diritto dei trasporti, la dottrina italiana, ispirandosi alla scuola tedesca, ha elaborato la
distinzione tra le pretese parallele e pretese non parallele. Il primo caso riguarda le azioni extracontrattuali fatte valere nei confronti del vettore da parte dell’avente diritto; la seconda ipotesi concerne, invece, l’esercizio dell’azione aquiliana da parte di un terzo estraneo al contratto di trasporto; v. G.FERRARINI, In
particolare nel settore dei trasporti internazionali, in G.VISINTINI, (a cura di)Risarcimento del danno
contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1984, 171.
389 Cass. Civ., 14 maggio 1979, n. 2773, in Giust. civ. 1979, I, 1899 e in Resp. civ. e prev., 1980, 403. 390 «Sotto il profilo dell'effetto, la bivalenza si manifesta quale duplice responsabilità, nell'aspetto
contrattuale e nell'aspetto extracontrattuale. Sotto il profilo dell'atto, cioè del comportamento soggettivo, questo, pur essendo unica individualità nella realtà concreta, nella qualificazione giuridica si sdoppia in due entità ontologicamente diversificate. Il comportamento soggettivo è tenuto, e va perciò anzitutto qualificato, nell'ambito della fattispecie obbligatoria esistente fra due soggetti determinati. Fattispecie, questa, caratterizzata da un rapporto che lega i due soggetti ed in virtù del quale l'un soggetto è obbligato verso l'altro soggetto all'esecuzione di una prestazione: obbligazione dell'uno alla quale è correlato il diritto di credito dell'altro, aventi per contenuto un comportamento, commissivo od omissivo, del debitore costituente appunto la prestazione, la cui esecuzione fa conseguire una utilità al creditore. E fattispecie nell'ambito della quale il comportamento del debitore, contrario a quello cui era vincolato, si qualifica come inadempimento».
L'analisi svolta nella pronuncia in esame porta ad individuare come elemento fondamentale del concorso proprio l'identità di cui si è parlato precedentemente Si può parlare di concorso, quindi, solo nell'ipotesi in cui il comportamento dannoso, avente la duplice qualificazione di cui si è parlato (cd. sdoppiamento in due entità ontologicamente diversificate391) venga arrecato dal debitore al creditore.
L'elemento distintivo tra concorso proprio e concorso improprio viene fatto risalire dal Rossello alla presenza o meno dell'identità soggettiva descritta.
Accanto alla definizione basata sull'interpretazione del dato giurisprudenziale, si colloca una differente terminologia, che pare richiamare esclusivamente il dato processuale e non quello sostanziale. Questa differente impostazione è riconducibile a Monateri. L'Autore, che opera soprattutto nell'ambito del diritto comparato, identifica il concorso in quelle situazioni in cui il petitum sostanziale delle azioni sia il medesimo. Si avrebbe, invece, concorso improprio nelle ipotesi in cui le azioni nascono da un unico fatto, ma propongono dei petita differenti392.
Quest'ultima affermazione elaborata da Monateri è stata giudicata poco chiara e fonte di fraintendimenti393. Innanzitutto, non viene considerata la possibilità, in caso di cumulo improprio, che vi siano più condotte e non solo una. In secondo luogo, anche in caso di concorso proprio le due domande risarcitorie potrebbero non coincidere. Ciò può avvenire, ad esempio in relazione alla risarcibilità dei danni imprevedibili ammessa sempre in via aquiliana394.
Vi è, infine, un’ultima tesi, che fa leva sulla duplicità – unicità degli interessi lesi395.
391«Siffatto comportamento può essere bivalente, cioè, pur essendo unica individualità nella realtà concreta,
nella qualificazione giuridica può sdoppiarsi in due entità ontologicamente diversificate, quando sia strutturalmente configurabile anche come atto illecito».
392G.MONATERI,Le fonti delle obbligazioni, 3, La responsabilità civile, in R.SACCO (diretto da), Tratt. dir.
civ., Torino, 1998, 683 ss.
393D.FRENDA, Il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 25.
394D.FRENDA, Il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 25: «Se, invero, essa
presenta il pregio di consentire un'immediata valutazione della differenza tra le nozioni di cumulo proprio e cumulo improprio, così espressa è tuttavia imprecisa in primo luogo perché, se l'espressione “unico fatto” indica il concetto di”unico fatto lesivo” e, quindi, di “unica condotta”, essa trascura il dato, che, in alcuni casi di cumulo improprio, le condotta (…) possono essere più di una (…); non considera che l'oggetto della domanda risarcitoria potrebbe non essere esattamente lo stesso neppure nel caso di concorso o cumulo cd. proprio (…). Al riguardo, si pensi, ancora una volta, all'esempio della differenza tra il risarcimento ottenibile per via aquiliana e quello ottenibile per via contrattuale nell'ipotesi di pregiudizio commesso con colpa del danneggiante – debitore, con riferimento al parametro del danno imprevedibile di cui all'art. 1225 cod. civ. (...)».
Secondo questa teoria, che appare priva di forti argomentazioni. il cumulo proprio si verifica nel caso in cui venga leso un unico interesse. Il titolare di tale interesse può assumere la qualifica di creditore o quello di danneggiato in generale a seconda del diritto che viene leso; in caso di cumulo improprio, invece, vengono lesi più interessi, che possono ricondursi ad unico titolare oppure ad una pluralità di soggetti396.
Passiamo, quindi, ad analizzare brevemente le varie fattispecie, che appaiono, secondo Rossello, riconducibili al cd. concorso improprio di responsabilità, per le quali si è parlato di «situazioni affini di interferenza tra le due responsabilità» 397.
Queste ipotesi possono essere distinte in due categorie principali. Nella prima fattispecie rientrano i casi in cui il debitore abbia cagionato un danno contrattuale al creditore e un danno extracontrattuale ad un soggetto terzo estraneo al rapporto obbligatorio398. La seconda categoria di concorso improprio riguarda le varie fattispecie in cui al creditore sia stato cagionato un danno di cui rispondono a diverso titolo soggetti diversi399. Si tratta, quindi, di tutti i casi in cui il fatto dannoso è imputabile a più persone, ciascuna responsabile ad un titolo diverso. Ipotesi fondamentale che rientra, secondo Rossello, nella categoria considerata, riguarda il danno al paziente cagionato da un errore terapeutico oppure diagnostico da parte di un medico dipendente di un ente ospedaliero400.