La tesi di Heinitz Obblighi contrattuali tipici ed atipici

Una tesi che viene definita intermedia375 _{tra ammissione ed esclusione del} concorso è quella che è stata formulata da Ernesto Heinitz.

L'Autore effettua una distinzione tra i diversi obblighi contrattuali, che derivano dal dovere generale di neminem laedere. Tali obblighi possono essere distinti in accessori e atipici e in tipici e principali rispetto al contenuto del contratto376_{. Vi sono cioè degli} obblighi principali che caratterizzano e differenziano il tipo contrattuale, altri, invece, che si presentano come secondari. Si tratta in quest'ultimo caso di quegli obblighi che, pur essendo impliciti, non costituiscono il contenuto tipico del contratto e non lo

la responsabilité civile, cit., 201: «Si le dol consiste simplement dans la mauvaise volonté apportée par un contractant à executer ces engagements, il s'engendre, croyons – nous, qu'une responsabilité contractuelle. A fortiori en est-il de même de la faute lourde. Mais si l'acte dolosif comprend un élément qui eût constitué un mensonge, une violence, ou un fait de méchanceté contarie à un devoir existant indépendamment même du contrat, la violation de ce devoir devient une source de responsabiité délictuelle, pourvu qu'elle ait engendré un dommage indépendant de simple inexécution du contrat. Quant à l'existence d'une infraction pénale, elle suppose, par elle même , la violation d'un devoir légal indépendent. Cette violation est un principe de responsabilité délictuelle, pouvru qu'elle ait entraîné un dommage distinct de la simple inéxecution du contrat».

374_{G.PONZANELLI, Il concorso di responsabilità: le esperienze italiana e francese a confronto, cit., 42 ss.:}

«In altri termini, la qualificazione in termini di illecito penale - rilevante ai fini dell'esercizio dell'azione civile nel giudizio penale - può essere attribuita sia ad un inadempimento contrattuale sia ad un fatto illecito ex art. 2043 c.c. perché i due ordinamenti giuridici, penale e civile, possono qualificare anche in modo autonomo e, quindi, apparentemente confliggente fra loro, gli stessi fatti antigiuridici. Non è quindi detto che un fatto che costituisca un illecito rilevante in sede penale integri, in modo perfettamente simmetrico, un fatto illecito di natura aquiliana».

375_{C.ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit.,}

376_{E.HEINITZ, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, cit., (la sentenza annotata riguarda}

la responsabilità medica, in particolare viene riconosciuto il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nel caso di negligenza ed imperizia addebitate al medico curante e tali da integrare gli estremi di un delitto colposo): «Bisogna esaminare, quindi, cautamente se la legge col dettare una norma sulla responsabilità contrattuale abbia voluto escludere con ciò il concorso della responsabilità aquiliana. Tale illazione sarà esclusa tutte le volte in cui l'obbligo di aver cura dei beni elencati nell'art. 1151 non costituisca l'unico e principale contenuto dell'obbligazione. (…) obbligo accessorio e non tipico, in un certo senso secondario: non di importanza si capisce, ma in confronto al contenuto principale che determina il carattere specifico del contratto e che lo differenzia da altri contratti nei quali sussiste lo stesso obbligo contrattuale di un contraente di assicurare l'incolumità dell'altro».

contraddistinguono rispetto alle altre tipologie377_.

I tipi contrattuali in cui gli obblighi derivanti dal dovere generico di neminem

laedere costituiscono il contenuto tipico del contratto sono i seguenti: tra medico e

paziente; tra depositante e depositario e tra vettore e passeggero378_.

Heinitz afferma che, in presenza di tale tipologia di obblighi contrattuali, non si potrà verificare il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. In questi casi, infatti, la legge interviene al fine di regolamentare le conseguenze della violazione, i presupposti della responsabilità e le modalità di esercizio dell'azione, per quanto concerne ad esempio la diligenza richiesta e la prescrizione dell'azione379.

Per questo motivo, ammettendo la possibilità di un concorso, si vanificherebbe lo scopo perseguito dal legislatore attraverso i limiti e le condizioni di responsabilità previsti per quel tipo contrattuale380.

La situazione muta totalmente nell'ipotesi opposta, ovvero in presenza di obblighi atipici ed accessori rispetto al contenuto del contratto381_{. In questo caso il concorso delle} due responsabilità viene ammesso e quindi la sfera di protezione della legge aquiliana viene estesa anche ai contraenti382_.

377_{E.HEINITZ, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, cit., 1567.} 378_{E.HEINITZ, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, cit., 1567.} 379_{E.HEINITZ, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, cit., 1567.}

380 _{E. HEINITZ, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, cit., 1567 ss.: «La regola del}

concorso cumulativo dei due diritti, ciascuno dei quali segue esclusivamente la propria legge, soffre eccezione soltanto nei casi in cui così sarebbe reso illusorio lo scopo perseguito dalla legge coll'apportare una determinata restrizione, e soltanto a misura dello scopo medesimo».

381 _{E. HEINITZ, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, cit., 1567 «esiste certamente}

l'obbligo di provvedere all'incolumità fisica degli spettatori, ma si tratta intanto di un obbligo accessorio e non tipico, in un certo senso secondario (...)». Il riferimento è a quanto sostenuto da A.SACCO, Colpa contrattuale e aquiliana: concorso o incompatibilità, in Mon. trib., 1926, 802 ss., che individua alcune ipotesi in cui è chiaro quale tipo di responsabilità incorra nella violazione del diritto all'incolumità personale: «Chi prende il biglietto del teatro non stipula di uscire senza bombe; ma stipula di godere di uno spettacolo. Chi sale nel tram non ha ancora il biglietto e non ha quindi ancora il contratto; ma se lo sbattono già ha l'azione aquiliana?». Gli esempi forniti da E. Heinitz, sono stati oggetto di critica da parte di G.MONATERI,

Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. (Analisi comparata di un problema), Padova, 1989, 156,( v. anche nota n. 100) che afferma: «Naturalmente rispetto a queste tesi si mostra sempre come sia labile, troppo labile, il confine tra contratto e responsabilità delittuale. Un autore francese avrebbe visto magari in tale esempio un caso di danno recato “in occasione” dell'inadempimento e perciò l'avrebbe qualificato non come un caso di cumulo, ma proprio come un caso di applicazione della sola responsabilità aquiliana. (…) e le parti avessero esplicitamente in inserito tale pericolo nel contratto, esso non sarebbe perciò forse divenuto tipico e principale? O meglio, non è forse vero che solo in quel caso esso avrebbe rappresentato l'oggetto di una volizione contrattuale?».

382_{E.HEINITZ, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, cit., 1568: «Così si evitano i due}

estremi, ugualmente da respingere, né si rende illusoria per ragioni aprioristiche, la volontà chiara della legge, quand'essa in rapporti obbligatorii metta alcune restrizioni alla responsabilità, né d'altra parte si toglie

L'inquadramento fornito da Heinitz non ha avuto alcuna fortuna tra i giuristi successivi, che hanno affrontato il problema del concorso.

In particolare la distinzione tra le due tipologie di obblighi è stata considerata piuttosto labile. Non si comprende perché l'obbligo di tutelare l'incolumità fisica venga qualificato come tipico nel trasporto e invece atipico nel contratto di compravendita. Il secondo punto che viene criticato riguarda l'estensione della regolamentazione contrattuale sostenuta da Heinitz nell'ipotesi in cui il fatto possa considerarsi illecito indipendentemente dall'esistenza o meno del contratto383_{. Questo tipo di argomentazione} varrebbe ad escludere qualsiasi dibattito sul concorso, perché le due azioni porterebbero di fatto a gli stessi risultati384.

Inoltre, la distinzione tra obblighi tipici e atipici proposta da Heinitz finirebbe per ricondurre la distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale all'esclusiva volontà dell'interprete. A quest'ultimo, infatti, viene affidato il compito di individuare quali obblighi possano essere inseriti all'interno dell'area contrattuale e quali, invece, possano essere ricondotti esclusivamente in ambito aquiliano385

In questo modo si finisce per allontanarsi dalla reale volontà delle parti, manifestata ed esplicitata nel regolamento contrattuale, provocando quello che è stato definito «un conflitto tra questo ambito e quello aquiliano» 386_.

II.6. La tesi dottrinale che distingue tra concorso proprio e