1.3.1 Modifiche della giurisprudenza
Secondo una decisione di principio del Tribunale federale del 30 marzo 201556 occorre di-stinguere tra due costellazioni:
˗ da un lato la procedura d’approvazione nel quadro dell’assistenza amministrativa (art.
97 SLtrI) tra la SEM e le autorità cantonali competenti per le decision di prima istanza (cfr. consid. 4.3 della decisione): in questo caso, in virtù della sua funzione di vigilan-za nel settore degli stranieri la SEM può emanare istruzioni che attuano la LStrI e de-terminare i casi che le devono essere sottoposti per approvazione;
˗ dall’altro la procedura d’approvazione allorquando un’autorità di ricorso cantonale ha già emanato una decisione sul rilascio o la proroga di un permesso di dimora (cfr.
consid. 4.4. della decisione): in questo caso la procedura d’approvazione è ammessa soltanto se la SEM non può appellarsi al Tribunale federale o, nei Cantoni con iter ri-corsuale doppio, all’autorità di ricorso cantonale e se – in assenza di una base legale che consentirebbe una sottodelega – i casi da sottoporre all’approvazione sono espli-citamente determinati dal Consiglio federale.
La procedura ‘approvazione permette alla SEM di garantire una politica coerente in materia di stranieri. Sono inoltre applicabili ulteriori regole procedurali: non viene fissato alcun termi-ne di trattamento e la SEM dispotermi-ne di un potere di piena cogniziotermi-ne.
Il Consiglio federale ha rimediato a questa situazione introducendo una procedura a due fasi.
In prima battuta ha modificato l’articolo 85 OASA affinché sia il DFGP ad avere la competen-za per determinare i casi in cui i permessi di soggiorno di breve durata, di dimora o di domici-lio nonché le decisioni preliminari delle autorità preposte al mercato del lavoro devono esse-re sottoposti alla procedura d’'approvazione (cfr. art. 48 cpv. 1 della legge del 21 marzo 1997 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione). Al contempo il DFGP ha adottato
56 DTF 141 II 69 nonché le sentenze 2C_634/2014 del 24 aprile 2015 e 2C_967/2014 del 25 aprile 2015
Istruzioni Settore degli stranieri Stato 1 gennaio 2021
18
un’ordinanza concernente la procedura di approvazione nel diritto in materia di stranieri (OA-DFGP57). Questa riprende la casistica finora menzionata nelle Istruzioni LStrI della SEM e determina i casi che devono essere sottoposti alla SEM per approvazione (cfr. n. 1.3.2.1). Le modifiche dell’articolo 85 OASA e dell’OA-DFGP sono entrate in vigore il 1° settembre 2015.
In seconda battuta il Consiglio federale ha proposto una modifica dell’articolo 99 LStrI58, adottata dal Parlamento il 14 dicembre 201859 ed entrata in vigore il 1° giugno 2019.
L’articolo 99 LStrI modificato prevede che la SEM può rifiutare di approvare la decisione di un’autorità amministrativa cantonale o di un’autorità cantonale di ricorso (cpv. 2). La proce-dura d’approvazione è pertanto possibile anche se è possibile adire il Tribunale federale.
1.3.2 Decisioni da sottoporre alla SEM per approvazione Vanno sottoposti alla SEM per approvazione:
a) i casi menzionati nell’OA-DFGP, se l’autorità cantonale competente in materia di stra-nieri intende rilasciare, rinnovare o prorogare il permesso richiesto (n 1.3.2.1);
b) i casi da sottoporre alla SEM in seguito a una decisione dell’autorità cantonale (n.
1.3.2.2);
c) i casi da sottoporre alla SEM su sua richiesta (n. 1.3.2.3).
In questi casi le autorità cantonali possono rilasciare, rinnovare o prorogare un permesso di dimora soltanto se la SEM vi ha dato la sua approvazione; in caso contrario la carta di sog-giorno non può essere rilasciata (art. 85 cpv. 5 OASA).
1.3.2.1 Casi menzionati nell’OA-DFGP
L’OA-DFGP stabilisce i casi in cui una domanda di permesso sottostà alla procedura di ap-provazione della SEM.
Se intende rilasciare, rinnovare o prorogare un permesso che secondo l’OA-DFGP deve es-sere sottoposto alla SEM per approvazione, la competente autorità cantonale trasmette il caso alla SEM assieme al suo parere per via elettronica. Può rinunciare al parere se dalla documentazione risulta inequivocabilmente che la domanda può senz’altro essere approva-ta. L’autorità cantonale comunica per scritto alla persona in questione che intende accogliere la sua domanda ma deve prima sottoporla alla SEM per approvazione. La SEM può negare l’approvazione, limitarla nel tempo o vincolarla a condizioni e oneri (art. 86 cpv. 1 OASA).
Se invece intende negare il rilascio, il rinnovo o la proroga di un permesso che deve essere sottoposto alla SEM per approvazione, l’autorità cantonale può farlo autonomamente ema-nando una corrispondente decisione e indicando i rimedi giuridici.
57 RS 142.201.1.
58 Messaggio concernente la revisione della legge federale sugli stranieri (LStr) (Norme procedurali e sistemi d’informazione); FF 2018 1381
59 FF 2018 6655
Istruzioni Settore degli stranieri Stato 1 gennaio 2021
19
Le precedenti istruzioni della SEM sono state trasposte nell’OA-DFGP. In assenza di specifi-cazione, l’ordinanza si applica sia ai cittadini di Stati non membri dell’UE o dell’AELS sia a quelli di un Paese membro dell’UE o dell’AELS.
Per motivi di leggibilità, l’OA-DFGP contiene anche le decisioni di deroga alle condizioni di ammissione che devono essere sottoposte per approvazione alla SEM (art. 30 cpv. 2 LStrI, art. 86 OASA). Le decisioni preliminari in materia di mercato del lavoro (art. 40 cpv. 2 LStrI e artt. 83 e 85 OASA) e il rilascio preliminare del permesso di domicilio sono parimenti inclusi nell’OA-DFGP per ragioni di sistematica. Per maggiori dettagli, si veda l’OA-DFGP, che sot-topone alla procedura di approvazione dinanzi alla SEM le seguenti categorie di permessi.
a) Rilascio di determinati permessi iniziali di dimora per i cittadini di Stati non membri dell’Unione europea (UE) o dell’Associazione europea di libero scam-bio (AELS) in vista di un soggiorno con attività lucrativa (art. 1 OA-DFGP)
Per gli altri permessi di soggiorno di breve durata giusta l’articolo 32 LStrI e per i permessi di dimora giusta l’articolo 33 LStrI con attività lucrativa occorre sottoporre all’approvazione della SEM già la decisione preliminare giusta l’articolo 83 OASA. L’approvazione della SEM della decisione preliminare dell’autorità cantonale preposta al mercato del lavoro comprende l’approvazione del rilascio di un permesso di soggiorno di breve durata o di un permesso di dimora. In tali casi è applicabile la procedura descritta al numero 4.6.
In virtù dell’articolo 1 lettera b dell’OA-DFGP, soltanto il rilascio del permesso di soggiorno di breve durata secondo l’articolo 19 capoverso 4 lettera a OASA deve essere sottoposto alla SEM per approvazione.
I permessi di soggiorno di breve durata e i permessi di dimora rilasciati in applicazione dell’articolo 30 capoverso 1 lettere f, g, h e j LStrI devono essere sottoposti alla SEM per approvazione secondo l’articolo 1 lettere a e c dell’OA-DFGP.
b) Rilascio di determinati permessi iniziali di dimora per i cittadini di Stati non membri dell’UE o dell’AELS in vista di un soggiorno senza attività lucrativa (art. 2 dell’OA-DFGP)
Conformemente all’articolo 2 lettera a dell’OA-DFGP, la SEM definisce l’elenco dei Paesi associati a un elevato rischio di compromissione della sicurezza interna o esterna della Sviz-zera o di elusione delle prescrizioni legali in vista del rilascio di un permesso di dimora per allievi, studenti, dottorandi, post-dottorandi, ospiti accademici, persone che beneficiano di un congedo sabbatico e titolari di una borsa di studio della Confederazione. Di conseguenza, il rilascio di un permesso di dimora ai cittadini di un Paese menzionato nell’allegato «Straniero ammesso in Svizzera per seguire una formazione o un perfezionamento professionale» deve essere sottoposto per approvazione alla SEM.
c) Rilascio e proroga di determinati permessi di soggiorno di breve durata, di di-mora e di domicilio in casi particolari (art. 3 e 4 dell’OA-DFGP)
d) Rilascio di determinate categorie di permessi in deroga alle condizioni di am-missione (art. 5 dell’OA-DFGP)
Istruzioni Settore degli stranieri Stato 1 gennaio 2021
20
Le decisioni di deroga alle condizioni di ammissione devono sempre essere oggetto, in via preliminare, di una decisione cantonale positiva in merito al rilascio di un permesso di sog-giorno (cfr. n. 1.3.2). In caso contrario, la SEM non entra in materia. Se intende negare il permesso di soggiorno, l’autorità cantonale si pronuncia autonomamente precisando i rimedi giuridici applicabili (cfr. in virtù del diritto previgente: DTF 122 II 186 segg.).
Non sottostando alla procedura di approvazione di cui all’articolo 99 LStrI, i casi elencati all’articolo 5 dell’OA-DFGP devono essere sottoposti per approvazione alla SEM anche se un’autorità cantonale di ricorso si è pronunciata (art. 30 cpv. 2 LStrI).
e) Rilascio di determinati permessi di soggiorno ai cittadini di Stati non membri dell’UE o dell’AELS nell’ambito del ricongiungimento familiare (art. 6 dell’OA-DFGP)
1.3.2.2 Casi che devono essere sottoposti alla SEM per approvazione su decisione dell’autorità cantonale
Nell’ambito dell’assistenza amministrativa tra la SEM e le autorità cantonali, l’autorità canto-nale d’esecuzione può, in qualsiasi momento, sottoporre una decisione alla SEM affinché verifichi se le condizioni previste dal diritto federale sono adempiute (art. 85 cpv. 3 OASA).
1.3.2.3 Casi che devono essere sottoposti alla SEM su sua richiesta
Al di fuori dei casi menzionati nell’OA-DFGP e nell’OASA, la SEM può, nell’ambito della sua competenza specifica quale autorità di vigilanza, esigere che la competente autorità canto-nale d’esecuzione le sottoponga un caso per approvazione, al fine di garantire una prassi uniforme della legge. Questa possibilità non esiste se un’autorità cantonale di ricorso si è già pronunciata sul caso.
1.3.3 Data di rilascio del permesso di domicilio
Nel quadro della procedura d’approvazione per il rilascio del permesso di domicilio, la SEM stabilisce preliminarmente caso per caso, conformemente alle prescrizioni legali e agli ac-cordi conclusi con l’estero, la data a contare dalla quale può essere accordato il domicilio (art. 99 LStrI; art. 3 lett. d dell’OA-DFGP). La fissazione di tale data non conferisce alcun diritto al rinnovo del permesso di dimora né al ricongiungimento familiare (diritto previgente:
DTF 125 II 633 segg.). Di regola, essa corrisponde a una registrazione automatizzata dei dati nel SIMIC, la quale fissa la durata del soggiorno necessaria per il rilascio del permesso di domicilio in funzione dalla data d’entrata in Svizzera, del motivo d’ammissione e della cit-tadinanza. Questa data può anche essere adeguata nel singolo caso su richiesta motivata del Cantone.
Anche se ha fissato la data a contare dalla quale è possibile rilasciare il permesso di domici-lio, in casi singoli la SEM può ulteriormente rifiutare tale rilascio per motivi materiali (art. 99 LStrI). Ciò può rivelarsi indicato in particolare qualora la competente autorità cantonale in-tenda rilasciare il permesso di domicilio nonostante sussistano motivi di revoca ai sensi dell’articolo 62 LStrI (art. 34 cpv. 2 lett. b LStrI).
La SEM si pronuncia in merito al rilascio anticipato del permesso di domicilio unicamente se l’autorità cantonale competente in materia di stranieri si dichiara disposta a rilasciare un
Istruzioni Settore degli stranieri Stato 1 gennaio 2021
21
permesso di domicilio. Per il rilascio anticipato del permesso di domicilio sono applicabili le condizioni di cui al n. 3.5.3.2. (art. 34 cpv. 3 e 4 LStrI; artt. 62 e 3 lett. d dell’OA-DFGP).
Istruzioni Settore degli stranieri Stato 1 gennaio 2021
22