79 5 La promozione dell’efficienza energetica e il ruolo dell’Energy Performance

Contract

A cura di G. Centi, M.G. Landi, G. Modafferi

5.1

Il Codice dei contratti pubblici: gli strumenti di promozione dell’efficienza energetica

5.1.1 La promozione dell’efficienza energetica tramite procedure

Un esempio del nuovo “ruolo di guida” attribuito dal legislatore nazionale all’amministrazione centrale è fornito dall’art. 5 del D.Lgs 102/2014, il quale impone alla Pubblica Amministrazione di realizzare interventi di riqualificazione energetica del proprio patrimonio immobiliare in grado di conseguire il miglioramento dell’efficienza energetica dei propri edifici nella misura del 3% annuo della superficie totale coperta ovvero da comportare un risparmio energetico cumulato nel periodo 2014-2020 di almeno 0,04 Mtep entro il 2020. In particolare l’Amministrazione, al fine di procedere alla riqualificazione energetica del proprio patrimonio immobiliare, può:

1) Affidare tramite finanza di progetto la concessione della gestione di servizi energetici integrati finalizzata all’efficientamento energetico degli edifici e degli impianti di sua proprietà.

2) Costituire una ESCo pubblica, ricorrendo al modulo di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, a condizione che venga bandita una gara avente ad oggetto sia la scelta del socio che l’affidamento del servizio energetico. In questo caso, si instaura una relazione stabile tra il soggetto pubblico e quello privato, strumentale alla soddisfazione del bisogno di riqualificazione energetica immobiliare dell’ente pubblico costituente. Ne consegue che, ai fini del rispetto delle norme poste a tutela della concorrenza, la ESCo pubblica non potrà operare sul mercato poiché dovrà prestare il proprio servizio solo a favore dell’ente pubblico costituente. 3) Affidare direttamente ad una società in house la gestione del servizio energetico, a condizione che sussistano i

requisiti del controllo analogo, dell’attività prevalente e della partecipazione totalitaria.

4) Affidare in appalto ad una ESCo - previa gara ad evidenza pubblica - il contratto di prestazione energetica, remunerando la società in proporzione al risparmio energetico effettivamente conseguito a seguito dell’intervento di riqualificazione energetica dell’edificio.

5) Affidare in regime di concessione ad una ESCo - previa gara ad evidenza pubblica - il contratto di prestazione energetica, eventualmente anche avvalendosi dello strumento di finanziamento tramite terzi (FTT) e ripagando l’investimento effettuato dalla ESCO o da una società terza con una quota del risparmio energetico conseguito a seguito dell’intervento.

Diversamente dalle fattispecie finora illustrate, accomunate dal presupposto della materiale realizzazione degli interventi di efficienza energetica presso il patrimonio immobiliare della Pubblica Amministrazione, per completezza, si dà atto che di recente l’ANAC ha valorizzato l’applicazione di un nuovo strumento nel settore dell’efficienza energetica, preordinato a dare rilievo alla fase prodromica ed ideativa dello sviluppo del servizio di efficientamento energetico84. Trattasi, in particolare, dello strumento degli appalti pre-commerciali attraverso cui la Pubblica Amministrazione, allo scopo di stimolare ed incentivare la produzione e la ricerca di soluzioni innovative e competitive nei settori dell’energia e della sostenibilità ambientale, stipula contratti di R&S, escludendoli dall’applicazione delle regole ad evidenza pubblica. 5.1.2 La promozione dell’efficienza energetica nei bandi di gara

Rispetto alla previgente normativa in materia di appalti pubblici, il Codice dei contratti pubblici rafforza oggi le norme poste a presidio dell’elemento ambientale, anche al fine di stimolare gli operatori economici privati a cooperare nel conseguimento degli obiettivi di efficientamento energetico85_.

84 _{Si veda il Comunicato ANAC “Ambito oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e disciplina di riferimento” del 9 marzo} 2016.

85 _{Si veda l’art. 30 del D.Lgs 50/2016 rubricato “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni” che nel} prevedere che l’affidamento e l’esecuzione si svolga nel rispetto del principio di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, specifica che: “il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e

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Nell’ambito del bando di gara, la promozione dell’efficienza energetica, e con ciò della tutela ambientale, avviene attraverso l’applicazione - obbligatoria a seguito dell’entrata in vigore del decreto correttivo al Codice degli appalti86 - dei criteri ambientali minimi, che prevedono per la stazione appaltante l’inserimento nella documentazione progettuale e di gara “almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali” contenute in specifici decreti, adottati ad hoc dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare. Si tratta, in altre parole, di una nuova modalità di espletamento delle gare pubbliche relative ad appalti di lavori, servizi e forniture, nonché di una ulteriore nuova modalità di verifica delle prestazioni contrattuali svolte dal soggetto aggiudicatario dell’appalto. Questi decreti definiscono i “criteri ambientali”, individuati per le diverse fasi di definizione della procedura di gara, che consentono di migliorare il servizio o il lavoro prestato, assicurando prestazioni ambientali al di sopra della media del settore. Tali “criteri” corrispondono ove possibile a caratteristiche e prestazioni ambientali superiori a quelle previste dalle leggi nazionali e regionali vigenti. Questo non esclude che esistano Leggi regionali che prescrivono prestazioni ancor meno impattanti di quelle definite dai CAM; in tal caso evidentemente tali leggi prevalgono sui corrispondenti criteri definiti in questo documento. I CAM sono oggetto di aggiornamento periodico da parte dello stesso Ministero, che con nuovo decreto dovrà tener conto dell’evoluzione normativa, tecnologica e dell’esperienza maturata nel settore di riferimento.

Ai sensi, pertanto, del nuovo art. 34 del D.Lgs 50/2016, le Amministrazioni che intendono procedere ad affidamenti regolamentati dai CAM devono obbligatoriamente inserire nei documenti di gara, per qualunque importo e per l’intero valore, "almeno le specifiche tecniche e le clausole contrattuali"87 stabilite dagli stessi e, nel selezionare i criteri di aggiudicazione (art. 95 del D.Lgs 50/2016), tener conto dei criteri premianti ivi definiti.

La norma pone come "obbligatorie" almeno due tipologie di criteri su quattro, suddividendosi a loro volta i CAM in criteri “di base” e “di aggiudicazione” ossia: a) requisiti dei candidati (capacità tecnica del candidato ad eseguire il

contratto in modo da ridurne gli impatti ambientali); b) specifiche tecniche (livello minimo da raggiungere in relazione ai più significativi impatti ambientali del servizio, rispetto al quale l’Amministrazione pubblica ha la facoltà di porsi obiettivi più ambiziosi); c) clausole contrattuali (criteri di sostenibilità che l’offerente si impegna a rispettare durante lo svolgimento del contratto); d) criteri premianti tipicamente “di aggiudicazione” e relativi punteggi. In particolare, i

criteri premianti sono tenuti in considerazione, ai fini della stesura dei documenti, per la determinazione dei criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi del citato articolo 95 comma 6 del D.Lgs 50/2016.

Si segnala che, al fine di facilitare le attività di monitoraggio espletate dalle imprese in riferimento alle gare bandite dalla Pubblica Amministrazione, la presenza di requisiti ambientali all'interno della documentazione dovrebbe essere segnalata fin dalla descrizione stessa dell’oggetto dell’appalto (rectius, nell'oggetto del bando), indicando anche il decreto ministeriale di approvazione dei criteri ambientali utilizzati. Ciò facilita le attività di monitoraggio e agevola le potenziali imprese offerenti, perché rende immediatamente evidenti le caratteristiche ambientali richieste dalla stazione appaltante.

Al fine, inoltre, di facilitare il proprio Responsabile Unico del Procedimento (RUP) e/o il direttore dell'esecuzione, a sua volta la Pubblica Amministrazione dovrà inserire nella documentazione di gara (ad esempio, in contratto) anche la parte relativa alla verifica del rispetto dei singoli criteri, la cd. parte di “verifica” in cui sono indicati mezzi e modalità di prova del rispetto del criterio88. L’offerta economicamente più vantaggiosa, a sua volta, potrà essere individuata sia sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo sia sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo-efficacia quale il “costo del ciclo della vita” di cui al successivo art. 96 del medesimo decreto

86 _{D.Lgs 19 aprile 2017, n. 56 che rinomina la rubrica del decreto legislativo in Codice dei contratti pubblici.} 87 _{Si veda l’art. 34, comma 1, del D.Lgs 50/2016.}

88 _{Per un approfondimento concreto della tematica relativa ai controlli in fase esecutiva del contratto, si veda il DM del Ministero} delle Infrastrutture e Trasporti del 7 aprile 2018 n. 49, recante: Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione e la delibera dell’ANAC n. 318 del 28 marzo 2018 Linee guida n. 9 Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato.

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