3.11 Le vicende del rapporto di lavoro sportivo
3.11.2 La risoluzione consensuale del contratto di lavoro: la cessione
L'art. 5 della l. 81/91, dopo aver previsto al 1° comma, che al contratto degli sportivi professionisti può essere apposto un termine risolutivo non superiore a cinque anni e che è ammessa la successione di contratti a termine tra le stesse parti, al suo 2° comma ha ritenuto ammissibile la cessione del contratto, prima della scadenza del termine risolutivo, da una società sportiva ad un'altra, purché vi sia il consenso dell'altra parte, e siano osservate le modalità fissate dalle federazioni sportive nazionali.
Siamo di fronte ad un istituto tipico del lavoro sportivo non previsto con riferimento agli ordinari rapporti di lavoro, se si eccettua l'ipotesi del 151 V. Frattarolo, Il rapporto di lavoro sportivo.
trasferimento d'azienda che determina la cessione automatica dei contratti di lavoro subordinato in capo alla società cessionaria dell'azienda o di un suo ramo.
La fattispecie legislativa in esame costituisce una speciale applicazione dell'art. 1406 c.c. in materia di cessione del contratto,152 in forza del quale il
cedente sostituisce a sé un terzo, il cessionario, nel rapporto derivante da un contratto, con la conseguenza che il cessionario assume rispetto al ceduto la medesima posizione del cedente, salve le modifiche che tra ceduto e cessionario si vogliono introdurre, ivi compresa la variazione del termine contrattuale purché entro i limiti del quinquennio.
Sia pure con finalità diverse dall'inquadramento del negozio a fini civilistici, bensì per scopi di natura fiscale, una parte della dottrina153 ha parzialmente
ripreso in anni recenti la tesi giurisprudenziale maggioritaria prima dell'entrata in vigore della l. 91/81, la quale aveva escluso che il trasferimento di un calciatore fosse giuridicamente inquadrabile nello schema della figura tipica codicistica di cessione del contratto. Infatti secondo questa tesi sarebbe stato erroneo parlare di cessione di contratto ex art. 1406 c.c.., perché non si riteneva che la società cessionaria subentrasse alla società cedente nel rapporto contrattuale con il giocatore; ciò avrebbe presupposto la persistenza in vita dell'originario contratto, mentre invece avvenuto il trasferimento del giocatore, si instaurava tra questo e la società “acquirente” un nuovo rapporto, anche di contenuto parzialmente diverso dal precedente (in ordine all'entità del compenso periodico al giocatore, dei premi partita, ecc), ma in cui s'inserisce quel diritto della società cessionaria di ottenere dal giocatore le prestazioni di gioco. Diritto senza cui il trasferimento non avrebbe potuto avere vita il nuovo rapporto contrattuale, sia per impossibilità giuridica (dovendo il giocatore prestare la propria attività a favore di una sola
152 O. Mazzotta, Una legge per lo sport?, op cit.; D. Duranti, L'attività sportiva come prestazione di lavoro, op cit..
153 R. Stincardini, La cessione del contratto: dalla disciplina codicistica alle peculiari ipotesi di applicazione in ambito calcistico, in Riv. dir. econ. sport, 2008; G. Luschi-G. Stancati, Aspetti fiscali della “cessione” dei calciatori con particolare riguardo al regime IRAP, in Rass. Trib., 1999.
società) sia per impossibilità di fatto (non potendo il giocatore giocare contemporaneamente in due squadre).154
Si riteneva che con il trasferimento di un calciatore si verificasse «il trasferimento di un diritto di un obbligazione di un soggetto ad un altro soggetto» e che doveva quindi parlarsi «non di cessione di contratto ma di cessione di un diritto di credito (art. 1260)».
Quella parte della dottrina che ha ripreso questa teoria, ha sostenuto che la cessione del contratto di prestazione sportiva integri una fattispecie tipica non riconducibile allo schema codicistico di cui agli artt. 1406 e seguenti c.c., in ragione della possibilità per le parti, ceduta e cessionaria, di apportare al contratto modifiche non solo marginali, come quelle afferenti la retribuzione fissa, o i diversi obiettivi (reti, presenze in gara, ecc) che incidono sulla retribuzione variabile, ma anche essenziali, come quella relativa alla durata del contratto stesso.
Il potere delle parti ceduta e cessionaria di modificare tale elemento contrattuale fa propendere parte della dottrina per l'idea, che la cessione del contratto sportivo non ha ad oggetto,o meglio, non trasferisce dalla cedente alla cessionaria il diritto all'utilizzo esclusivo della prestazione dell'atleta dietro corrispettivo, bensì il diritto della società cessionaria a contrarre col calciatore in costanza di vincolo con la società cedente, ovvero il diritto alla risoluzione del precedente contratto, e che il corrispettivo pagato avrebbe causa non nella cessione del contratto precedente, bensì nel suo anticipato scioglimento (c.d cosiddetta tesi tributaristica).
Nonostante questa tesi, mi sento di aderire alla tesi che qualifica la “cessione” ex art. 5 l. 91/81 come una cessione atipica ex art. 1406 c.c..
Innanzitutto per la chiarezza letterale dell'art. 5 ma anche perché, nonostante sia difficile negare che entità del corrispettivo e anche la durata non appartengano all'area di quegli elementi oggettivi essenziali che dovrebbero rimanere immutati per potersi parlare di cessione del contratto. E' infatti stato affermato, in maniera 154 Cfr. Trib. Milano, 10 marzo 1955, in Foro pad., 1955.
pressoché costante in giurisprudenza,155 che «nella cessione del contratto deve
restare immutato, nei suoi “elementi oggettivi essenziali” o “elementi essenziali”, il complesso giuridico che è oggetto delle cessione.»
É vero d'altra parte:
a) che cessionario e ceduto dopo la stipulazione del contratto di cessione di
contratto, hanno facoltà di convenire, quanto al loro rapporto, condizioni diverse, perché in effetti nessuna norma positiva lo vieta;156
b) che, quando tratta del “divieto” di mutamento degli elementi oggettivi
essenziali, la giurisprudenza intenda in realtà riferirsi alla necessità che il contratto ceduto non sia modificato nella profonda natura, quanto alla causa e all'oggetto (una vendita non è una locazione, ad esempio), perché, diversamente, non avrebbe senso la portata degli interventi modificativi
sub a).
Ne deriva che, nonostante qui la regola (cioè la modifica delle condizioni contrattuali tra la società cessionaria e calciatore ceduto) rappresenti ciò che è eccezione nello schema dell'art. 1406 c.c., non sembra che questa anomalia possa rappresentare argomento sufficiente per dubitare che la cessione del contratto disciplinata all'art. 5 della l. 91/81 sia negozio giuridico diverso da quello civilistico.
L'art. 5 non limita il suo campo di applicazione ai soli atleti e il trasferimento può essere non solo definitivo ma anche temporaneo, cioè disposto per un
155 Tra le altre, Cass. Civ., 15 giugno 1957, n. 2292; Cass. Civ, 5 novembre 2003, n. 16635.
156 Così oltre alle sentenze citate nella nota precedente, in dottrina, A. Fusaro, La cessione del contratto, in Trattato del contratto, osserva che «la disciplina dei rapporti tra i soggetti della cessione dettata negli art. 1408, 1409, 1410 […] presuppone la persistenza del rapporto nei termini originari e richiede perciò adattamenti allorché esso subisca mutilazioni od altre modifiche» che dunque considera legittime, senza che sia intaccata la figura negoziale; F. Galgano, La compravendita dei calciatori, osserva che «Nulla impedisce alle parti di un contratto a esecuzione continuata di modificare, nel corso dell'esecuzione del rapporto, il contenuto del contratto, di variare l'importo del corrispettivo periodico dovuto, di prolungare la durata. E nulla impedisce che la modificazione consensuale del contenuto del contratto intervenga, fra cessionario e contraente ceduto,
contestualmente alla cessione del contratto. Ben può allora la società cessionaria del contratto di lavoro sportivo pattuire con l'atleta contraente ceduto ogni opportuna variazione del contenuto contrattuale, inclusa la durata residua del contratto».
periodo di tempo limitato, trascorso il quale è previsto il rientro nella società sportiva di provenienza.157