Alcune tutele specifiche: il recesso del socio e la postergazione nella restituzione dei finanziamenti infragruppo.

Meritano esplicita menzione anche le disposizioni contenute negli artt. 2497-quater e 2497-quinquies c.c. in quanto introducono, nel contesto del gruppo, alcuni correttivi finalizzati alla tutela dei soci esterni e dei creditori particolari di società soggette all’attività di direzione e coordinamento.

L’art. 2497-quater c.c., rubricato “diritto di recesso”, si pone in perfetta armonia con lo spirito della riforma in quanto garantisce una maggiore stabilità e speditezza delle decisioni della maggioranza confinando la tutela dei soci a rimedi di natura risarcitoria piuttosto che ad altri di carattere invalidatorio. Pertanto la possibilità di ricorrere a tale istituto è stata non soltanto agevolata consentendo alle società per azioni, nell’esercizio della propria autonomia privata, di prevedere statutariamente ipotesi particolari di recesso ma anche direttamente ampliata tramite l’inserimento, per mano del legislatore della riforma, di ulteriori ipotesi specificamente rivolte alla tutela dei soci esterni delle imprese che appartengono ad un gruppo.

La fortuna dell’istituto sta nel fatto che il legislatore gli ha attribuito il difficile compito di fungere da punto di equilibrio nella contrapposizione tra maggioranza e minoranza sulle decisioni di maggiore rilievo per la gestione dell’impresa. Infatti, in questo modo, si consente alla prima di apportare modifiche anche fortemente incisive sull’assetto organizzativo della società controllata o della holding e, allo stesso tempo, si garantiscono in capo ai soci esterni specifiche ipotesi di recesso350 in vista del

349 _{Ibidem, p. 72-73.}

350 _{In particolare l’art. 2497-quater co. 1 individua tre casi:}

a) quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento;

b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497;

potenziale sensibile mutamento del quadro economico generale rispetto all’investimento originario.

In altre parole si riconosce alla minoranza la possibilità di disinvestire il capitale quando vengano modificate in modo sostanziale le condizioni dell’investimento351 con decisioni assunte in sedi ove questa non ha la possibilità di influire.

Inoltre, per la holding, l’esercizio del diritto di recesso rappresenta un maggior costo delle operazioni deliberande: un costo per così dire artificiale, quasi una penale, che però (talvolta) influenza le scelte del gruppo di comando, così costretto a tener conto anche degli interessi interni alle società sottoposte352.

L’art. 2497-quinquies c.c., invece, estende la disciplina dell’art. 2467 c.c. “ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti”, determinando la postergazione al soddisfacimento degli altri creditori del rimborso dei finanziamenti dei soci effettuati a favore della società e, l’obbligo di restituzione se il rimborso è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento.

Soggetti a tale disciplina sono tutti coloro che esercitano una attività di direzione e coordinamento, e quindi non solo i soci della società finanziata, ma anche coloro che comunque – a prescindere cioè da un rapporto sociale diretto – esercitano tale attività, nonché tutti i soggetti diversi dalla società finanziata comunque soggetti alla attività di direzione e coordinamento.

Pertanto l’ampliamento della disposizione di cui all’art. 2467 c.c. avviene in una duplice direzione: ricomprende anche le società per azioni (seppur esclusivamente nel caso

c) all’inizio e alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto.

351

La disposizione in esame registra giudizi positivi in relazione alle ipotesi sub a) e b), e perplessità sull’ipotesi sub c) per i potenziali riflessi negativi sull’intero gruppo dell’esercizio del recesso da parte dei soci della controllata. Per un approfondimento sul tema cfr.,C.ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, cit., p. 190 ss; V. DI CATALDO, Il recesso del socio di società per azioni, in AA.VV., Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso diretto da P. ABBADESSA e G.B.PORTALE,cit., p. 219-255.

352 _C.A

NGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, cit., p. 191 evidenzia che un largo ricorso al diritto di exit può determinare un forte esborso di denaro per la holding soprattutto nel caso in cui non si vogliano mettere le azioni sul mercato oppure nel caso in cui la società non sia quotata. In tal caso, infatti, il costo per porre in essere l’operazione sarà pari all’ammontare del costo per acquistare tutte le azioni dei soci che decidono di esercitare il recesso. La holding potrebbe tornare sui suoi passi annullando la deliberazione.

siano sottoposte ad attività di direzione e coordinamento)353 ed estende la disciplina anche ai non soci (sempre e solo nel caso che esercitino una attività di direzione e coordinamento).

Come rilevato da alcuni Autori, appare inesatto, con riguardo alla applicazione dell’art. 2497-quinques c.c., parlare di postergazione o di rimborso di «finanziamenti dei soci» e si impone, sotto tale profilo, un «adattamento» della lettura dell’art. 2467 c.c. Nell’esaminare tale disposizione, infatti, la dottrina354 aveva individuato quale discrimen tra fattispecie in cui il finanziamento era ragionevole e quelle in cui, invece, sarebbe stato ragionevole un conferimento, la presenza di una situazione finanziaria tale per cui nessun terzo avrebbe avuto ragione di erogare un finanziamento così che il motivo del finanziamento andava ricondotto necessariamente alla qualità di socio di chi lo erogava. Poiché l’estensione operata dall’art. 2497-quinques c.c. rende applicabile disciplina in esame anche ai non soci, ne deriva la necessità di adattare l’iter argomentativo ponendo al centro della interpretazione della norma, quale fenomeno aggregante, non più l’appartenenza alla medesima società, ma invece la appartenenza al medesimo gruppo di cui fa parte la società finanziata. Si deve ritenere pertanto che l’art. 2467 c.c., sia applicabile, in base al richiamo dell’art. 2497 c.c., a tutti quei finanziamenti erogati da società appartenenti al gruppo in una condizione della società finanziata tale per cui nessun terzo le avrebbe ragionevolmente concesso credito, così che la motivazione per cui sono stati erogati dalla (o dalle) società che esercitano la attività di direzione e coordinamento, o da quelle ad essa sottoposte, è costituita dalla loro appartenenza allo stesso gruppo355.

353 _{Si deve rilevare tuttavia che proprio sulla scorta di tale estensione alcuni Autori hanno sostenuto che}

l’art. 2467 c.c. sia espressione di un principio generale in materia di impresa, suscettibile di essere applicato analogicamente alle società per azioni, a prescindere dal fatto che rientrino o meno all’interno di un gruppo. In questi termini A.LOLLI,Art. 2497-quinques c.c., in AA.VV., Il nuovo diritto delle società, (a cura di) A. MAFFEI ALBERTI, Padova, 2005, p. 2418; in senso parzialmente differente A. IRACE, Commento all’art. 2497-quinques, in La riforma delle società, (a cura di) M.SANDULLI e V.SANTORO, Torino, 2003, p. 342 ove si sostiene che non fosse l’art. 2467 c.c. ad essere suscettibile di applicazione analogica, bensì fosse proprio l’art. 2497-quinques c.c. ad avere portata generale.

354 _C.A

NGELICI,La riforma delle società di capitali, Lezioni di diritto commerciale, cit., p. 43.

355 _{Svolge tali considerazioni A.L}

OLLI,Art. 2497.quinques c.c., cit., p. 2419 il quale soggiunge che «la appartenenza al gruppo ha un contenuto giuridicamente meno pregnante rispetto all’essere parte del contratto di società: basti pensare che mentre gli apporti dei soci (conferimenti) hanno una loro tipicità e sono perciò espressamente disciplinati dal legislatore, l’apporto di denaro della capogruppo o di una società sorella a favore di un altro soggetto del gruppo non ha una forma normativa tipizzata». L’A. individua in tale assimilazione – come in altre norme del Capo IX – la volontà del legislatore di «dare un riconoscimento giuridico al fenomeno del gruppo ed alle operazioni compiute tra le società che ad esso appartengono (…)».

In tal modo i creditori sociali vengono maggiormente tutelati poiché, altrimenti, i loro interessi sarebbero destinati a concorrere con quelli dei soci che, invece di conferire capitale di rischio356 alla società, si siano limitati a fornire “formalmente” capitale di credito357.