La nozione di direzione unitaria: un dialogo tra la dottrina, la giurisprudenza e il legislatore.

Le difficoltà connesse al proliferare di molteplici nozioni di controllo e di collegamento, e l’inadeguatezza delle stesse ad individuare in modo puntuale la presenza di un’organizzazione societaria, hanno rappresentato lo spunto per la ricerca di criteri maggiormente «selettivi» che descrivessero il dato strutturale fondamentale della fattispecie del gruppo.

Abbandonando il concetto di controllo, inteso come situazione «potenziale» di esercizio di influenza dominante, parte della dottrina265 si rivolge all’attività di direzione unitaria intesa come necessario – seppur non automatico – sviluppo di quel mero rapporto di fatto tra le diverse società del gruppo. È l’esercizio dell’attività di direzione unitaria della società controllante, infatti, che porta le diverse società controllate al

2359 c.c.) e del divieto per la controllata di acquisire partecipazioni della controllante (art. 2359-bis c.c.). Oggi costituisce anche l’indice di presunzione dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento cui si ricollega la disciplina del Titolo IX, Libro V, c.c.

264 _{Cfr., in particolare, tra le pronunce che, a diversi fini, prendono atto delle peculiarità del fenomeno del}

gruppo di imprese: Cass. civ., 20.3.1968, n. 2215, cit., p. 223; Cass. civ., 2.4.1969, n. 1693, cit., p. 1948; Cass. civ., 20.10.1969, n. 907, cit., p. 1853; Cass. civ., 14.9. 1976, n. 3150, cit., p. 220.

265 _A.P

AVONE LA ROSA, “Controllo” e “gruppo” nella fenomenologia dei collegamenti societari, in Dir. fall., 1985, I, p. 10 ss.; ID, Tipologia dei vincoli di «controllo» e dei «gruppi» societari, in Tratt. S.p.A., diretto da COLOMBO-PORTALE, Torino, 1991, p. 599; ID, Gruppi di imprese e procedure concorsuali, in Giur. Comm., 2001, I, p. 565 il quale rimarca l’importanza ai fini dell’individuazione di un gruppo del requisito della “direzione unitaria” sostenendo che «il gruppo societario (…) presuppone, nella sua forma fisiologica, l’esistenza di un vincolo di “controllo” (…) l’esistenza del controllo però non necessariamente determina una aggregazione societaria di gruppo. Perché a questa si dia luogo, occorre che il governo esercitato dalla controllante investa l’attività gestoria delle entità collegate (…) solo quando, in dimensioni e forme che possono variare da caso a caso, generali programmi organizzativi e scelte gestionali di fondo vengono adottati e decisi a livello dell’organo gestorio della capogruppo». Anche F.GALGANO, I gruppi di società, in Le società, Torino, 2001, p. 52 sostiene che «la direzione unitaria sia un estremo del concetto di gruppo ulteriore rispetto al controllo, azionario o contrattuale che sia, e qualificabile in termini di effettività di quell’influenza dominante che il controllo rende solo potenziale». Negli stessi termini anche G.ROSSI, Il fenomeno dei gruppi ed il diritto societario: un nodo da risolvere, cit, p. 1138 «il concetto di controllo deve allora essere sostituito (…) da quello di direzione unitaria (…). Direzione unitaria che, contrariamente al controllo, si presenta come influenza extrassembleare, di coordinamento amministrativo e finanziario, di controllo gestionale interno, insomma di attività di governo continua e non saltuaria, con tutte le sfumature, dimensioni e intensità che essa può assumere». Per una soluzione opposta cfr., P.MONTALENTI, Gruppi e conflitto di interessi nella riforma del diritto societario, in Una tavola rotonda sui vantaggi compensativi nei gruppi, cit., p. 629: «come è noto aperto è il contrasto tra chi ritiene, come chi scrive, che il controllo sia elemento necessario e sufficiente perchè possa individuarsi il gruppo e chi, invece, reputa necessaria – anche nell’attuale sistema normativo – la sussistenza dell’ulteriore elemento della direzione unitaria».

perseguimento di scopi comuni ed alla coordinazione dell’agire secondo una logica di gruppo.

Secondo alcuni Autori (anche se l’interpretazione sul punto è tutt’altro che pacifica) siffatta interpretazione teorica troverebbe un appiglio di diritto positivo nell’art. 3 co. 10 L. 95/1979, introdotto dalla L. 430/1986 sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (nota come “legge Prodi”) e modificato da ultimo dal D.Lgs. 8 luglio 1990, n. 270 art. 90266.

L’intervento è significativo poiché – pur in una norma di carattere settoriale267 – per la prima volta viene preso in considerazione, accanto al controllo, anche il concetto di direzione unitaria quale elemento indicatore della presenza di un gruppo di società268. Nel solco tracciato da tale previsione normativa si inserisce anche la disciplina del gruppo bancario contenuta negli artt. 59 ss. del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 359 che sostituisce quella introdotta dall’art. 5 della L. 30 luglio 1990 n. 218 c.d. “legge Amato” e dal Titolo VII del D.Lgs. 20 novembre 1990 n. 356).

Si tratta di un’innovazione senza precedenti nella legislazione italiana269 in quanto – sebbene anche in questo caso si tratti di una norma di settore – il gruppo (bancario)

266

Art. 3 co. 10 L. 1979 n. 95: «nei casi di società collegate (…), ove si verifichi l’ipotesi di una direzione unitaria, gli amministratori delle società che hanno esercitato tale direzione rispondono in solido con gli amministratori delle società in amministrazione straordinaria dei danni da questi cagionati alla società stessa».

Art. 90 D.Lgs. 8 luglio 1990, n. 270: «nei casi di direzione unitaria delle imprese di gruppo, gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive impartite».

267

Sul punto A.MAFFEI ALBERTI, in Le nuove leggi civili comm., Padova, 1979, p. 755 rileva che la legge in questione «tende a disciplinare un aspetto della problematica del gruppo che non è affatto legato alle esigenze della procedura di amministrazione straordinaria, ma ha rilevanza generale». Nonostante il principio qui sancito trovi dei riferimenti sul piano del diritto comparato nell’Aktiengesetz tedesca del 1965 e nei progetti comunitari di statuto della società per azioni europea e di VII Direttiva N.GASPERONI, Grandi imprese in crisi e amministrazione straordinaria, in Riv. dir. civ., 1981, I, p. 17 sostiene che «mentre in quei testi legislativi la regola viene inserita in una disciplina, appunto, di carattere generale, qui si tratterebbe del trapianto tout-court di una singola norma innovatrice (…) estrapolata da un sistema giuridico estraneo al nostro ordinamento positivo», donde l’impossibilità di attribuire un significato di portata generale.

268 _{Per un’analisi dettagliata della norma e della natura della responsabilità degli amministratori, nonché}

la possibilità di estendere la responsabilità alla controllante: P.G. JAEGER, La responsabilità solidale degli amministratori della capogruppo nella legge sull’amministrazione straordinaria, in AA.VV., Disciplina giuridica del gruppo di imprese, Atti del Convegno di studi svoltosi a Bellagio nei giorni 19- 20 giugno 1982, Milano, 1982, p. 87 ss.

269 _{In questi termini B.L}

assume per la prima volta un’autonoma fisionomia270 rispetto alle singole società che ne fanno parte.

Inoltre, l’art 61 co. 4 T.u.b.271 attribuisce alla holding un particolare potere di indirizzo caratterizzato dall’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, a cui corrisponde un dovere degli amministratori delle controllate, in presenza di determinati requisiti, di uniformarsi. Sono previste anche, a norma dello stesso articolo, precise responsabilità nei confronti della Banca d’Italia nel caso di gravi inadempienze da parte della holding nell’esercizio di tale potere.

In relazione a tale normativa ci si è chiesti se la legittimazione all’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento esprima una relazione di potere in termini generici oppure sia circoscritta solamente ed esclusivamente ai gruppi bancari.

Alcuni Autori hanno sostenuto che l’intervento normativo, volto ad attribuire un potere direzionale della capogruppo, non si debba limitare al gruppo creditizio ma costituisca una prerogativa essenziale delle società holding. L’innovazione comporterebbe un mutamento tale dei rapporti tra le società facenti parte del gruppo da imporre un necessario adeguamento – secondo una prospettiva generale – sia delle problematiche attinenti alla responsabilità degli amministratori e dei sindaci (tanto delle controllanti quanto delle controllate) che quelle attinenti all’autonomia gestionale delle singole entità, e, infine, sarebbero da rivalutare le ipotesi di conflitto di interessi alla luce dell’esplicito riconoscimento normativo dell’interesse di gruppo272.

Di contro, è stato sottolineato come la doverosità delle direttive della capogruppo nel settore bancario non consegua al riconoscimento di un vincolo giuridico derivante

270 _{L’art. 64 del D.Lgs. 1° settembre 1993 n. 359 del Testo unico in materia bancaria e creditizia prevede}

che i gruppi bancari vengano iscritti in un apposito Albo tenuto dalla Banca d’Italia nel quale devono essere comunicati esistenza e composizione del gruppo.

271 _{L’Art. 61 co. 4 del D.Lgs. 1° settembre 1993 n. 359 del Testo unico in materia bancaria e creditizia}

recita: «La capogruppo, nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, emana disposizioni alle componenti del gruppo per la esecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca d’Italia nell’interesse della stabilità del gruppo. Gli amministratori delle società del gruppo sono tenuti a fornire ogni dato e informazione per la emanazione delle disposizioni e la necessaria collaborazione per il rispetto sulla vigilanza consolidata».

272 _{Svolge tali considerazioni B.L}

IBONATI, La responsabilità nel gruppo, in Riv. Dir. comm., 1995, I, pp. 591 ss. il quale afferma che «se è riconosciuto all’amministratore della holding il potere di esercitare l’attività di direzione e coordinamento sulle società del gruppo, quel potere si qualifica come un momento naturale delle sue funzioni tipiche, appunto di amministratore della capogruppo (…) potere-dovere che è tenuto ad esercitare con la diligenza del mandatario. Ne discende a) che l’amministratore della capogruppo sarà responsabile (anche) per il mancato esercizio dell’attività di direzione e di coordinamento del gruppo, e b) che tale responsabilità ha natura contrattuale (…)». Argomentazioni simili vengono svolte in relazione all’amministratore della controllata le cui funzioni e responsabilità vanno rilette alla luce della nuova normativa.

dall’esercizio della direzione unitaria ma, piuttosto, all’efficacia vincolante delle disposizioni emanate dalla Banca d’Italia273.

Pertanto non sarebbe corretto rivedere, esclusivamente sulla base di tale disciplina, i rapporti che intercorrono tra la holding e le controllate, la natura della responsabilità degli amministratori, il concetto di conflitto di interessi e quello di interesse di gruppo. Tuttavia la disciplina dei gruppi bancari risulta essere di grande importanza in quanto è proprio in tale materia che il legislatore, anche penale, comincia a prendere atto delle diverse patologie derivanti da questo tipo di organizzazione imprenditoriale e detta una disciplina incentrata non esclusivamente sui divieti, ma anche su misure atte a garantire la trasparenza e i rapporti infragruppo.

Di fondamentale importanza, infine, è il recepimento di tale prospettiva anche da parte della giurisprudenza della Corte di Cassazione nella sentenza sul fallimento Caltagirone274, ove i giudici di legittimità, reputando il controllo un indice meramente potenziale di esercizio di influenza dominante, accertano la sussistenza – come requisito necessario (affinché si possa parlare di gruppo) – di un effettivo esercizio dell’attività di direzione unitaria di cui il controllo risulta essere un mero indice.

L’impostazione della Suprema Corte è particolarmente interessante in quanto consente di ancorare la qualificazione del gruppo ad un concetto (la direzione unitaria) utilizzabile tanto nella dimensione fisiologica quanto nell’aspetto patologico dell’attività del gruppo stesso.

273 _F.G

ALGANO, Il regolamento di gruppo nei gruppi bancari, in Banca, Borsa e tit. cred., 2005, p. 93 rileva che «in questa particolare materia le controllate sono certamente vincolate alle direttive trasmesse dalla capogruppo. Ma il vincolo non deriva da un potere di direttiva della capogruppo; deriva, invece, dalla efficacia vincolante di cui sono dotate le istruzioni della Banca d’Italia ricevute dalla capogruppo e da questa inoltrate, con le dovute specificazioni, alle singole componenti del gruppo. Fuori da questo ambito, il gruppo bancario non differisce in nulla da qualsiasi altro gruppo societario».

274 _{In questi termini Cass. civ., Sez I, 26 febbraio 1990, n. 1439, Caltagirone G. e altri c. Fall. Caltagirone,}

cit., p. 622 ove si afferma che la direzione unitaria e l’autonomia formale delle società facenti parte del gruppo costituiscono gli aspetti caratterizzanti del fenomeno del gruppo: «con la direzione unitaria si consegue il risultato di imprimere unità di indirizzo e di azione alle diverse imprese aggregate; con l’autonomia formale si persegue il vantaggio di conferire all’organismo economico, unitariamente considerato, flessibilità strutturale e delimitazione dei rischi. La direzione unitaria si differenzia dal semplice controllo, in quanto quest’ultimo costituisce una situazione potenziale di esercizio di influenza dominante, mentre per l’esistenza del gruppo è necessario l’esercizio effettivo di detta potenzialità. Inoltre la direzione unitaria del gruppo, ancorchè alla sua base vi sia il controllo, si evolve rispetto ad esso con una diversificazione qualitativa, se non altro perché il controllo è un fenomeno che può riguardare un’unica controllante e un’unica controllata, mentre la direzione unitaria del gruppo ha come caratteristica essenziale la pluralità delle controllate, coordinate dall’unica controllante in un’organizzazione imprenditoriale complessa (dal punto di vista economico)».

Anche il diritto comparato fornisce ulteriori argomenti a sostegno della bontà del criterio. Infatti, allorchè è stato necessario approfondire il fenomeno dei gruppi societari ed offrire un’organica disciplina legislativa, anche altri ordinamenti hanno identificato nella direzione unitaria l’elemento caratterizzante il fenomeno. In particolare ci si riferisce alla legge azionaria tedesca del 1965 che prevede al § 291 AktG tramite la stipulazione di un apposito «contratto di dominio» di assoggettare l’impresa dominata alla propria direzione impartendole – nel superiore interesse del gruppo o della stessa dominante – istruzioni e ordini che possono legittimamente comportare anche conseguenze pregiudizievoli per la dominata; e riconosce al § 18 AktG la legittimità dei gruppi di fatto assumendo come essenziale criterio di identificazione del gruppo l’elemento della direzione unitaria.