La disciplina tedesca.

L’ordinamento giuridico tedesco è stato tra i primi a prevedere compiutamente la figura criminosa dell’infedeltà patrimoniale (Untreue), ed a predisporre una specifica disciplina del fenomeno dei gruppi (Konzern)437. Deve altresì essergli riconosciuto il merito di aver precorso i tempi nell’individuare le diverse possibili forme di manifestazione delle condotte abusive allorchè la società sia inserita in una realtà più ampia.

L’Aktiengesetz del 6 settembre 1965 al § 18 offre questa definizione: “quando un’impresa dominante e una o più imprese dipendenti sono riunite sotto la direzione unitaria dell’impresa dominante, esse formano un gruppo; le singole imprese fanno parte del gruppo” 438.

Vengono fissati, quindi, i connotati tipologici della fattispecie di gruppo: il “Konzern” ricorre quando un’impresa dominante ed una o più imprese dipendenti vengono riunite sotto la direzione unitaria (“einheitliche Leitung”) dell’impresa dominante medesima. Siffatta direzione, non essendo enunciati gli strumenti giuridici attraverso i quali può

436 _{Per un approfondimento sul punto e per i relativi riferimenti giurisprudenziali, civili e penali, che}

hanno recepito il principio si rinvia alla ricerca svolta dal Forum Europaeum sul diritto dei gruppi di società, Un diritto dei gruppi di società per l’Europa, in Riv. soc., 2001, p. 376. In dottrina si mostrano favorevoli a tale impostazione P.MONTALENTI, Gruppi e conflitto di interessi nella legge delega per la riforma del diritto societario, cit., pp. 244 e 245; C. PEDRAZZI, Gruppo di imprese e responsabilità penale, cit., p. 157 ss.

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Già con l’Aktiengesetz del 1937 era stato definito, in termini di generale applicabilità il gruppo di imprese o “Konzern”, ed erano state dettate, sia pure in modo non sistematico, alcune norme sui raggruppamenti. Con la riforma del diritto azionario del 1965 il legislatore tedesco ha precisato i contorni del collegamento fra imprese e, in particolare, del “Konzern”, ricollegando a tali concetti giuridici un’autonoma disciplina.

438 _{Sul punto si veda F.G}

ALGANO,I gruppi di società, Le società, Torino 2001, p. 51; A.PIRAS,I gruppi di società nel diritto tedesco e brasiliano, in I gruppi di società. Ricerche per uno studio critico, Bologna, 1982, p. 243. Il testo originale del § 18 “Konzern und Konzernunternehmen” recita:

“ Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der heinheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist, sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem Konzern bildet.

Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen”.

esplicarsi, viene desunta con presunzione iuris tantum dall’esistenza di un controllo azionario o contrattuale ex § 17 AktG.

L’attenzione del legislatore tedesco si rivolge in una duplice direzione: oltre al gruppo gerarchico viene in rilievo anche il gruppo paritetico, ossia l’insieme di imprese collegate cui corrisponde, nonostante l’assenza di rapporti di dipendenza, la instaurazione di una direzione unitaria. Il legislatore, in realtà, mira a disciplinare soprattutto la ipotesi più ricorrente, vale a dire quella del gruppo di subordinazione, ipoteticamente ravvisabile allorchè sia stato stipulato un vero e proprio contratto di dominazione (“Beherrschungsvertrag”), ovvero quando si manifesti comunque una influenza dominante, esercitata di fatto pur in assenza di detto vincolo formale.

La prima opzione contemplata dal sistema tedesco, quindi, prefigura un’organizzazione unitaria (o «accentrata») che assoggetta tutte le imprese consociate ad un’unica direzione, ove le controllate sono piegate a servire un unico fine, trascendente il singolo interesse di ciascuna delle società del gruppo. Nell’ambito di questo paradigma, le regole sul conflitto di interessi non rafforzano la tutela dell’indipendenza di ciascuna società, ma al contrario la riducono. Ciascuna società è formalmente asservita alla volontà, alle direttive e agli scopi della controllante, giacchè lo stesso rapporto di controllo è portato alla luce del sole. Reso legittimo ed istituzionalizzato il dominio, resta soltanto da bilanciare le conseguenze, dall’esterno, imponendo alla controllante il sollievo degli interessi dei soci e dei terzi sacrificati o messi a repentaglio.

Sull’altro versante, si ipotizza un’organizzazione del gruppo di tipo atomistico (o «decentrato»), ove ciascuna società opera – almeno apparentemente – in completa autonomia e indipendenza, come se fosse una unità isolata e non già inserita in un complesso più vasto di imprese; la disciplina di diritto comune sul conflitto di interessi, quindi, riemerge in tutto il suo vigore ed attualità, e alla mancata pubblicità del rapporto di controllo consegue naturalmente il divieto di qualsiasi operazione infragruppo, allorchè non sia rispettato e tutelato lo specifico interesse della singola società.

L’apparente mancato riconoscimento, in quest’ultima ipotesi, della rilevanza del fenomeno “gruppo” è strettamente funzionale al raggiungimento degli scopi del legislatore, il quale, in questo modo, desidera sollecitare l’emersione e la pubblica evidenza del fenomeno stesso.

La decisione circa la stipulazione o meno del contratto di dominazione è completamente libera e lasciata alla scelta discrezionale degli operatori. Le conseguenze della scelta stessa, però, sono tutt’altro che modeste, giacchè da essa dipende l’applicazione di discipline tra loro assolutamente differenti.

Se si adotta la formula organizzativa del gruppo c.d. «di fatto», ci si assoggetta ad una disciplina rafforzata della salvaguardia dell’indipendenza delle singole società ottenuta tramite l’imposizione di limiti ed oneri al potere direttivo della capogruppo. Questa, a norma del § 311 AktG, non può indurre le imprese dipendenti al compimento di atti od operazioni ad essa pregiudizievoli allo scopo di favorire altre società del gruppo. Nel caso ciò avvenga è espressamente previsto l’obbligo di compensare i danni sotto pena di sanzioni di vario genere.

Se, viceversa, si opta per la stipula del contratto di dominazione, si entra in un assetto valutato dal legislatore secondo una logica del tutto differente, e quindi assoggettato anche ad una diversa disciplina. Poiché espressamente si persegue lo scopo di emancipare le politiche di gruppo dal freno costituito dalla tutela dell’interesse proprio delle singole società (§ 308 AktG), e queste ultime, d’altronde, sono pienamente e legittimamente asservite alle direttive della controllante, diviene lecito impartire veri e propri obblighi cogenti (Weisungsrecht) alle controllate medesime. Il contemperamento degli interessi contrapposti, in questo caso, è raggiunto assoggettando la controllante all’onere di compensare, secondo regole precise, i sacrificati interessi degli azionisti esterni e dei creditori della controllata.

L’analisi del diverso regime cui sono sottoposti i gruppi contrattuali da un lato e quelli di fatto dall’altro, dimostra come il legislatore non sia rimasto neutrale o indifferente dinanzi a tale scelta.

Molteplici e chiari elementi inducono a ritenere come il legislatore abbia considerato in un certo senso normale e di fatto prevalente l’ipotesi di una gestione accentrata del gruppo. In tale prospettiva, l’organizzazione di tipo contrattuale è stata considerata preferibile, e come tale “da incentivare”, in quanto più chiara e più trasparente, avendo il merito di dichiarare – e far così emergere – la gestione accentrata. La disciplina tedesca, in definitiva, tenta di inasprire il regime applicato al gruppo di fatto con il fine

di “stanare” i gruppi accentrati ed indurli ad adottare la forma contrattuale439, onde non incorrere nelle sanzioni previste per l’ipotesi di violazione dell’autonomia e dell’interesse delle controllate.

Nonostante (o, forse, proprio per) l’espressa regolamentazione del fenomeno dei “gruppi”, in Germania la figura dell’Untreue è stata scarsamente applicata alle aggregazioni societarie. Da un lato, solo una percentuale irrisoria di gruppi ha optato per l’adozione del modello «contrattuale» di controllo (mentre la quasi totalità ha preferito la disciplina del «gruppo di fatto»), dall’altro tale Paese non ha esteso la disciplina dei gruppi alle società a responsabilità limitata, che invece costituiscono la forma più diffusa440. L’ambito di applicazione dell’istituto è stato quindi fortemente influenzato da elementi contingenti, sia di natura normativa che sociale.

Per espressa menzione datane dalla legge azionaria del 1965, infine, nell’ordinamento tedesco costituisce realtà giuspositiva anche la compensazione tra pregiudizi recati alle aggregate e vantaggi derivanti dal rapporto di gruppo.

Infatti, il § 243 dell’AktG co. 2 ammette l’impugnabilità della deliberazione assembleare nel caso in cui “l’azionista, nell’esercizio del diritto di voto, persegua l’intento di procurare a sé o a terzi vantaggi particolari (Sondervorteile) a danno della società o degli altri azionisti e la deliberazione sia idonea allo scopo”.

Nell’ipotesi di gruppi di fatto, la controllante riveste la stessa posizione del socio di maggioranza e pertanto non potrà indirizzare a suo vantaggio la gestione della società controllata. Al riguardo il § 311441 dell’AktG afferma: “l’impresa dominante non può

439 _{L’individuazione delle problematiche e la descrizione della disciplina tedesca dei gruppi è tratta da F.}

D’ALESSANDRO, Il diritto delle società da i «battelli del Reno» alle «navi vichinghe», cit., p. 53. È interessante come incide la pubblicità e la conoscenza del rapporto intercorrente tra controllante e controllata sulla disciplina dettata dal legislatore: solo nel caso in cui questo venga reso noto, infatti, si può usare della controllata come se fosse cosa propria (purchè, entro il termine dell’esercizio sociale, la si risarcisca dei danni cagionatele). Se invece il rapporto è meramente «di fatto» c’è il rischio che nessuno venga a sapere della sua esistenza e per questo la tutela deve essere maggiore e la strada è quella di impedire le limitazioni all’indipendenza della controllata per ottenere vantaggi proprio sotto pena di sanzioni penali e civili.

440 _{Il § 291 AktG prevede esplicitamente che solo le società per azioni o in accomandita per azioni}

possono assoggettarsi alla direzione di un’altra impresa mediante la stipula di un contratto di dominazione; mentre il § 311 AktG sui gruppi di fatto trova applicazione solo ove la società dipendente rivesta la forma di società per azioni. Pertanto l’ambito di applicazione risulta così circoscritto alle sole società per azioni: restano, invece, escluse sia le società a responsabilità limitata (nel 1984 in Germania, a fronte di poco più di 2.000 società per azioni, si contavano oltre 300.000 società a responsabilità limitata) che le società di persone.

441 _{In particolare nel § 311 rubricato “Schranken des Einflusses” si legge:}

“(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein

usare la sua influenza per indurre una società per azioni dipendente a concludere negozi ad essa dannosi o a prendere o ad omettere provvedimenti con suo pregiudizio, a meno che i danni vengano compensati”.

Il principio è precisato dal § 317442 ove si statuisce la responsabilità della controllante qualora induca “una società dipendente a concludere negozi pregiudizievoli o a prendere o omettere decisioni con risultati pregiudizievoli per quest’ultima, senza che i danni siano effettivamente compensati prima della fine dell’esercizio sociale o senza che alla società dipendente sia attribuito un diritto a un determinato vantaggio in compensazione del pregiudizio subito, la società è tenuta al risarcimento del danno». Si tratta di un meccanismo compensativo decisamente meno flessibile di quello previsto nella legislazione italiana: la compensazione, infatti, deve intervenire entro l’esercizio sociale o, in mancanza, la stessa deliberazione deve contenere menzione del nesso intercorrente tra il vantaggio di gruppo e l’indennizzo correlato al pregiudizio della controllata, così da rendere il primo giuridicamente conseguenziale ed indissociabile dal secondo.

Dal dibattito dottrinale possono ricavarsi ulteriori indicazioni circa l’atteggiarsi del vantaggio compensativo. In primo luogo, il destinatario dell’indennizzo viene

für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren”.

Dall’interpretazione di tali disposizioni, con il sostegno della letteratura tedesca, e sulla base di alcune apertura mostrate dalla nostra Corte di Cassazione P.SPADA, L'amministrazione della società per azioni tra interesse sociale e interesse di gruppo, cit., p. 241 ss. tenta di ridefinire, coerentemente ai principi dell’ordinamento giuridico italiano, l’ambito della fattispecie del conflitto di interessi in una prospettiva che ammette i vantaggi compensativi.

442 _{Il § 317 rubricato “Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen}

Vertreter” recita:

“(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben”.

individuato con chiarezza nella società e non nei soci «esterni»443. In secondo luogo, il pregiudizio della società dipendente deve trovare una giustificazione oggettivamente riconoscibile nella politica di gruppo444: la capogruppo ha l’onere – mediato o immediato – di fornire nelle istanze decisionali tutte le informazioni sulla politica di gruppo onde consentire una completa valutazione sia sulla necessità ed entità del pregiudizio, sia sull’adeguatezza dell’indennizzo445. Il pregiudizio, quindi, deve essere misurabile ed in concreto indennizzabile446, seppure l’indennizzo non deve necessariamente consistere in una partecipazione della società controllata ai «vantaggi particolari» del gruppo447.