Unità economica e pluralità giuridica.

Sin dalle prime manifestazioni del nuovo operare della grande impresa – caratterizzato dall’abbandonato della struttura multidivisionale per rami d’azienda e dall’approdo ad una struttura composita formata da una pluralità di società – la dottrina si è trovata concorde nel constatare una palese asimmetria tra fenomeno giuridico ed economico224. Infatti,

«mentre da un punto di vista economico si è di fronte ad un insieme di attività svolte nell’ambito di una logica imprenditoriale unitaria, da un punto di vista giuridico si è di fronte ad una pluralità di soggetti giuridici distinti, ciascuno dei quali costituisce un autonomo centro di imputazione di diritti e doveri sia per quanto riguarda i rapporti interni, sia per quanto riguarda i rapporti esterni»225.

Da tale antinomia emerge a chiare lettere uno dei primi problemi che si presentano al giurista nell’accingersi all’analisi del fenomeno dei gruppi.

Non sussistono dubbi, infatti, in merito all’autonomia di ogni singola società e neppure dei rispettivi organi amministrativi, i quali hanno l’obbligo di perseguire l’interesse sociale della struttura cui sono preposti nell’osservanza dei doveri che la legge impone a tutela dei soci, dei dipendenti e dei creditori sociali. Tuttavia sarebbe frutto di una visione distorta, oltre che fortemente antiquata, pensare che tra le diverse società appartenenti al gruppo non intercorrano rapporti idonei a influenzare le decisioni delle diverse componenti, soprattutto nei rapporti tra capo-gruppo e controllate226.

Ancor prima di esaminare i problemi che ne conseguono, occorre chiarire meglio i termini della questione, e vedere da quali fattori può dipendere l’esercizio di tale influenza.

224 _{Così L. C}

ONTI, Responsabilità penali degli amministratori e politiche di gruppo, cit., p. 435: «la mancanza di una normativa generale e la varietà delle forme con cui esso si manifesta non rendono agevole la definizione di gruppo. Al di là del concorde assunto che trattasi di un organismo economico unitario il quale non costituisce soggetto autonomo di imputazione di rapporti giuridici e patrimoniali e che lascia autonomia e indipendenza alle sue componenti, la dottrina e la giurisprudenza hanno incontrato difficoltà a definire le caratteristiche del fenomeno».

225 _{Così G.S}

BISÀ, Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contr. Impr., 2003, p. 592.

226 _{Si tratta del problema dell’autonomia e dell’eteronomia di un ente rispetto ad un altro esaminato da P.}

SPADA,Gruppi di società, cit., p. 222 il quale ritiene che «a questo campo appartengono i problemi che scaturiscono non solo dal governo unitario di un’impresa giuridicamente plurima, ma, più in generale, dalla tensione tra attività decisionale delle figure organizzative istituzionali di un ente ed attività decisionale di altro ente che, ad uno o ad altro titolo, ha il potere di condizionare l’attività delle prime: non tanto i problemi dell’unità economica e della pluralità giuridica, ma dell’autonomia e dell’eteronomia».

Le società per azioni, come noto, sono caratterizzate dall’incorporazione della partecipazione in titoli azionari liberamente scambiabili sul mercato. Il possesso di questi consente al titolare di esercitare poteri di natura amministrativa tramite il voto in assemblea, oltre, ovviamente, al diritto alla partecipazione agli utili prodotti e al dovere di contribuire nelle perdite in proporzione al capitale investito.

Oggi, superati gli originari divieti di acquisto o sottoscrizione di azioni gravanti sulle società (in quanto considerati atti ultra vires) chiunque può compiere operazioni di questo tipo.

Talché può accadere – e nella pratica è frequente – che una società acquisti o sottoscriva azioni di un’altra società in misura tale da assumerne il controllo tramite l’esercizio del diritto di voto in assemblea. A questa società, di regola indicata come società-madre, capo-gruppo o anche società holding, spetterà la direzione e il coordinamento dell’intero gruppo.

La società controllata «diventa strumento di azione della controllante»227 permettendo all’imprenditore di circoscrivere il rischio di impresa connesso a ciascun settore dell’attività produttiva o a ciascun mercato e di diversificare la propria attività su scala mondiale.

Formalmente, risulterà un normale socio e, nella peggiore delle ipotesi, potrà perdere il capitale investito, sebbene la responsabilità patrimoniale permanga in capo alle singole società senza propagarsi alla controllante in quanto terza rispetto ai rapporti giuridici delle controllate.

La medesima attività economica, in definitiva, viene esercitata e ricondotta ad unità tramite l’operare coordinato di una pluralità di società collegate da un rapporto di controllo che ne assicura la guida unitaria: le singole società, pur costituendo autonomi centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive, sono inserite in un contesto più ampio e, sotto la direzione unitaria della holding, perdono l’indipendenza economica in vista del perseguimento di obiettivi comuni. Di qui l’affermazione dell’esistenza di un “interesse di gruppo” come realtà trascendente quella delle singole controllate228.

227 _{Il pensiero è tratto dal saggio di F.G}

ALGANO,I gruppi nella riforma delle società di capitali, cit., p. 1017 ss.

228 _C.B

Si rileva in dottrina e in giurisprudenza229 una frequente oscillazione tra chi tende a riconoscere in capo al gruppo una soggettività giuridica e chi la nega in quanto prerogativa esclusiva delle singole società.

Chi giudica positivamente il fenomeno si impegna a sottolineare i benefici della direzione unitaria: la capacità di strategie politiche ed economiche superiori, la competitività sui mercati, la creazione di posti di lavoro, l’incentivo alla ricerca (e si potrebbe continuare230).

Su altro versante sta, invece, chi valuta negativamente i raggruppamenti di società, temendo le condotte abusive e patologiche spesso perpetrate dagli amministratori della holding e delle controllate volte a monopolizzare i mercati o fare speculazioni finanziarie e monetarie (sul piano esterno), ed il pregiudizio dei soci c.d. esterni e dei creditori sociali delle singole controllate231 (sul piano interno).

Proprio questa oscillazione tra unità e pluralità genera la maggior parte delle problematiche connesse al fenomeno dei gruppi232, che possono così enuclearsi:

1) chi prende le decisioni di maggior rilievo è, solitamente, la holding la quale tuttavia, essendo terza rispetto alle singole società facenti parte del gruppo, non

229 _{Nega che al gruppo possa essere attribuita una soggettività giuridica F.D’A}

LESSANDRO, Il diritto delle società da «i battelli del Reno» alle «navi vichinghe», cit., p. 50 ss. secondo cui il fenomeno di gruppo è caratterizzato dal fenomeno della partecipazione azionaria: fenomeno irrilevante, tuttavia, sotto il profilo giuridico. Pertanto le società costituiscono dei soggetti autonomi e indipendenti e la holding non può essere qualificata come soggetto di diritto. Pone l’accento sulla configurabilità di una soggettività giuridica – pur riconoscendo non possa trattarsi di soggetto a sé stante – tramite la teoria dell’impresa di gruppo F.GALGANO,L'oggetto della holding è, dunque, l'esercizio mediato e indiretto dell'impresa di gruppo, cit., 403 ss. Per quanto attiene alla giurisprudenza si rileva che ha dominato a lungo una visione atomistica secondo la quale il gruppo non aveva una soggettività giuridica. Questa veniva riconosciuta, dapprima, esclusivamente in una fase patologica per estendere la responsabilità ad altre società appartenenti al gruppo sino alla citata sentenza della Suprema Corte (Cass. Civ., Sez. I, 26 febbraio 1990, n. 1439, Caltagirone G. e altro c. Fall. Caltagirone) con la quale si è riconosciuta una certa soggettività giuridica del gruppo anche in una fase fisiologica del suo operare.

230 _{Cfr., fra gli altri P. M}

ONTALENTI,Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. Comm., 1995, I, p. 710ss;A.MIGNOLI,Interesse di gruppo e società a sovranità limitata, in Contr. Impr., 1986, p. 729 ss; Cass. Civ., Sez. I, 26 febbraio 1990, n. 1439, in Riv. Dir. comm., 1991, II, p. 552 ss ove si legge che «lo scopo dell’attività direttiva e di coordinamento del gruppo deve individuarsi nella più efficiente operatività economica del gruppo nel suo insieme e, pertanto, nell’attitudine alla realizzazione di vantaggi economici del gruppo nel suo insieme e nelle sue componenti».

231 _F.D’A

LESSANDRO,Il diritto delle società da «i battelli del Reno» alle «navi vichinghe», cit., p. 51 ss.

232 _{Rileva tale tendenza L.C}

ONTI,Responsabilità penali degli amministratori e politiche di gruppo, cit., p. 434 ss. dove afferma che i processi degli ultimi tempi denotano l’accentuazione «di una singolare antinomia tra la martellante affermazione di chi si volge a difendere il potere di direzione unitaria in uno con le c.d. politiche di gruppo delle controllanti e il lavarsi le mani degli amministratori di queste ultime nel caso di malefatte penali dei colleghi delle controllate. Né stupisce, perché è tipico della natura umana, il veder evidenziata l’importanza e la coesione del gruppo quando si tratta di ottenerne i vantaggi (…) e l’indipendenza delle società che lo compongono quando si tratta di evitare i danni».

risponde delle obbligazioni delle controllate in quanto non le sono direttamente attribuibili233;

2) le singole società facenti parte del gruppo e la stessa holding, in quanto soggetti autonomi, hanno propri scopi ed oggetti sociali, potenzialmente differenti e/o addirittura contrastanti, talché molte operazioni infragruppo vengono qualificate come illecite in quanto non perseguono in modo diretto l’interesse di gruppo234; 3) gli amministratori versano – praticamente sempre – in conflitto di interessi

operando in favore di un gruppo non formalmente riconosciuto: ogni loro decisione potrebbe essere giudicata illecita in quanto assunta nel perseguimento di un fine extrasociale235;

4) infine, non trattandosi di una struttura unitaria, si pone il problema dei soci che non partecipano al controllo del gruppo e dei creditori di una singola controllata. Questi, in assenza di meccanismi riequilibratori, subiscono un danno da tutte le operazioni che, pur volte al raggiungimento di un vantaggio per il gruppo, sono pregiudizievoli per la singola società236.

Una certa soggettività giuridica del gruppo, invero, è stata riconosciuta più volte dalla giurisprudenza sebbene, nella maggioranza dei casi, si sia trattato di situazioni patologiche dove il riconoscimento mirava prevalentemente ad attenuare le conseguenze pregiudizievoli ovvero a fornire tutela ai soggetti danneggiati dall’operare del gruppo237.

233

Cfr., E.SCARONIA, Societas delinquere potest. Il problema del gruppo di imprese, cit., p. 13.

234 _{Si versa in situazioni di questo tipo ad esempio nel caso in cui vengano prestate fideiussioni gratuite o}

a prezzo simbolico, fornite merci o materie prime a prezzo di favore etc.

235 _{Rileva tale fenomeno, in senso unanime, la dottrina. Fra i tanti cfr., F.D’}

ALESSANDRO, Il diritto delle società da «i battelli del Reno» alle «navi vichinghe», cit., p. 50; M.BIN,Il conflitto di interesse nei gruppi di società, in Contr. e impr., 1993, p. 879.

236 _{Attenti a tale problematica soprattutto L. E}

NRIQUES, Gruppi piramidali, operazioni intragruppo e tutela degli azionisti esterni: appunti per un'analisi economica, in Giur comm., 1997, I, p. 698 ss;G. SCOGNAMIGLIO,Prospettive di tutela dei soci esterni nei gruppi di società, in Riv. soc., 1995, p. 420. Anche F.D’ALESSANDRO,La provincia del diritto societario inderogabile (ri)determinata. Ovvero: esiste ancora il diritto societario?, in Riv. Soc., 2003, p. 45 sostiene che «il problema fondamentale della disciplina dei gruppi consiste nella protezione dei c.d. soci esterni (…)».

237

Cfr., Cass. Civ., Sez. I, 26 febbraio 1990, n. 1439, cit., p. 552 ss. sulla nota vicenda giudiziaria della famiglia Caltagirone; Cass. Civ., Sez. I, 8 maggio 1991, n. 5123, Accetti ed altro c. SIAC-Assicurazioni S.p.A., in Riv. dir. comm., 1992, I, p. 2059; Cass. Civ., Sez I, 2 luglio 1990, n. 6769, S.r.l. Estense c. fall. S.r.l. Estense, in Fall., 1991, p. 47.

1.3. Il comune denominatore economico come mezzo per riportare ad unità il