Direzione e coordinamento di società: principi generali su cui è basata la riforma.

Si prenderanno le mosse dalla L. 3 ottobre 2001 n. 366 di delega al Governo che, in linea con il Progetto Mirone, riconosceva la legittimità della direzione unitaria purché contemperasse adeguatamente l’interesse di gruppo, delle singole società e dei soci di minoranza delle stesse334.

332

In questi termini U.TOMBARI, Riforma del diritto societario e gruppo di imprese, in Giur. Comm., 2004, p. 73.

333 _G.R

OSSI, Il fenomeno dei gruppi e il diritto societario: un nodo da risolvere, cit., p. 1152 rivisita la citazione di Guido Calabresi riportata in apertura del saggio ed afferma «per quel che riguarda i gruppi (…) giurisprudenza e dottrina rivestono un ruolo che a me pare almeno altrettanto rilevante di quello dei legislatori».

334 _C.B

ENUSSI, Infedeltà patrimoniale e gruppi di società, cit., p. 50 ss. sostiene che «per effetto della nuova normativa, l’eterodirezione ed il coordinamento di società sono oggi condotte lecite che si traducono nella facoltà di coordinare l’attività delle singole imprese in un disegno strategico unitario (…) rispettando i principi di corretta gestione societaria imprenditoriale delle società medesime. (…) Con la nuova disciplina, volta a tutelare i soci e i creditori delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, il legislatore ha fissato sia le condizioni alle quali l’interesse unitario del gruppo può

La Delega, dopo aver indicato tra i principi generali della riforma, all’art. 2, l’intento di “disciplinare i gruppi di società secondo principi di trasparenza e di contemperamento degli interessi coinvolti (lett. h)”, stabiliva all’art. 10 i “principi generali” ed i criteri direttivi ai quali il legislatore delegato si sarebbe dovuto ispirare: a) trasparenza; b) adeguato contemperamento degli interessi coinvolti nell’attività di direzione e coordinamento; c) motivazione delle decisioni conseguenti ad una valutazione dell’interesse di gruppo; d) pubblicità dell’appartenenza al gruppo; e) riconoscimento di adeguate forme di tutela al socio al momento dell’ingresso e dell’uscita della società dal gruppo.

Proprio queste indicazioni hanno favorito lo svilupparsi di quella disciplina organica cui si è accennato nel paragrafo precedente. Disciplina dettata senza fornire una nozione unitaria e generale di gruppo, tant’è che, volutamente, le parole gruppo o capogruppo non compaiono mai nella lettera del testo normativo.

Come esplicitato dalla stessa Relazione al D.Lgs. 6/2003335, la scelta trae origine dalla convinzione dell’inopportunità di qualsiasi aprioristica precisazione perché “le innumerevoli definizioni di gruppo esistenti nella normativa di ogni livello sono funzionali a problemi specifici”336 mentre “qualunque nuova nozione si sarebbe mostrata inadeguata all’incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica”337.

In altre parole, il legislatore, invece di muovere da una definizione strutturale di gruppo, da verificare di volta in volta negli elementi costitutivi, ha ancorato l’applicazione della disciplina alla tipica manifestazione esterna del fenomeno, individuata nella presenza di

essere perseguito, anche in pregiudizio delle singole società, sia le modalità con cui ripristinare gli interessi eventualmente lesi. Si ribadisce, infatti, che la logica di gruppo non può in alcun modo giustificare la spoliazione di singole società affiliate (e …) proprio per evitare che l’invocato interesse di gruppo, spesso di difficile identificazione e apprezzabilità, finisca con il costituire un paravento dietro il quale nascondere ogni sorta di comportamento illecito, sono stati introdotti precisi limiti».

335

La Relazione al decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6 recante la riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della L. 3 ottobre 2001, n. 366 può leggersi in www.filodiritto.com.

336 _{A partire dagli anni ’90 , come rileva G.S}

PADA, Gruppi di società, cit., p. 225 «accanto alle molteplici nozioni di controllo presenti nelle discipline di settore, cominciano a proliferare anche alcune nozioni di gruppo».

337 _{In questi termini si era espressa anche parte della dottrina. Cfr., fra gli altri A.P}

AVONE LA ROSA, Gruppi finanziari e disciplina generale dei gruppi di società, in Riv. soc., 1998, p. 1756; G.SBISÀ, Il gruppo di società nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (criteri di individuazione), cit., p. 269. Come già evidenziato supra al par. 4, non esiste una struttura organizzativa unitaria del fenomeno dei gruppi, ben potendo l’accentramento gestionale assumere le connotazioni più disparate: una nozione polivalente comporterebbe il rischio di un’eccessiva e fallace semplificazione.

un elemento qualificante, ergo requisito imprescindibile: “la direzione e il coordinamento di società”338.

La holding esercita naturalmente o concettualmente l’attività di perseguire l’interesse di gruppo, cosicchè anche quest’ultimo – come ormai generalmente si riconosce339 – fa prepotente ingresso nella legge delega per la riforma del diritto societario. I due elementi, attività di direzione e coordinamento/interesse di gruppo, affiancati alla reciproca alterità giuridica fra le società raggruppate, sono tuttavia il fondamento stesso del problema, sia dal punto di vista di esegesi giuspositiva che dottrinale: occorre pur sempre evitare che tutto si traduca in un pregiudizio per i creditori delle singole società, per gli azionisti di minoranza e per il pubblico degli investitori340.

Nel tentativo di contemperare tali interessi, il legislatore ha: a) introdotto obblighi di pubblicità sull’esistenza e la composizione del gruppo, nonché sulla trasparenza della gestione (art. 2497-bis c.c.); b) previsto specifici obblighi motivazionali in relazione alle decisioni «trasmesse» dalla holding (art. 2497-ter c.c.); c) garantito il diritto di recesso del socio nell’ipotesi di mutamenti della holding tali da modificare le condizioni dell’originario investimento (art. 2497-quater c.c.); d) sancito la restituzione postergata dei “nominali” finanziamenti dei soci rispetto alle obbligazioni verso i creditori sociali (art. 2497-quinquies c.c.); e) configurato una responsabilità diretta della holding per l’ “abuso di direzione unitaria” (art. 2497 co. 1 c.c.).

338

F.GALGANO, I gruppi nella riforma delle società di capitali, cit., p. 1019 afferma che «la riforma ha dato rilievo, con gli artt. 2497-2497-sexies, a quella attività di direzione e coordinamento di società cui il controllo è, di regola, preordinato e che lo fa presumere fino a prova contraria, come precisa l’art. 2497- sexies, per il quale la direzione e il coordinamento di società si presume nei soggetti che, a norma del D.Lgs. 9 aprile 1991 n. 127, sono tenuti al consolidamento dei loro bilanci o che, comunque, esercitano su di esse il controllo, azionario o contrattuale (ex art. 2497-septies c.c. quest’ultimo, in particolare, si riferisce al controllo esercitato sulla base di un contratto o di clausole dei loro statuti)».

339 _F.G

ALGANO, I gruppi nella riforma delle società di capitali, cit., p. 1015 ss.

340 _G.S

BISÀ, Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, cit., p. 592 afferma che «nel momento in cui venga preso in considerazione il gruppo in quanto tale, occorre creare un sistema di regole dirette a stabilire in che limiti la considerazione dell’organizzazione imprenditoriale complessivamente intesa possa influenzare le decisioni degli organi amministrativi delle singole società; quali forme di tutela debbano essere previste e a favore di chi rispetto agli abusi che si possono verificare e come debbano essere resi riconoscibili sia l’esistenza del gruppo e le sue articolazioni interne, sia i rapporti all’interno del gruppo e l’influenza che essi hanno sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria delle singole società, così come la situazione del gruppo complessivamente considerato».

6.2. Obblighi di trasparenza e pubblicità: una tutela preventiva per gli azionisti