In assenza di scelta delle parti come si applica la C ISG in Cina.

Nel caso in cui si sia di fronte a una disputa fra parti che hanno sottoscritto un contratto di compravendita internazionale, ma che non hanno effettuato scelta di legge applicabile al loro accordo, o nel caso in cui la scelta delle

29 _{Cit. Articolo 51 della Costituzione della Repubblica Popolare Cinese, tratto da Renzo CAVALIERI,} Letture di diritto Cinese, Venezia, 2010-2011, p. 185. Traduzione dell’originale cinese: 第五十一条

中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由 和权利。

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parti non risulti essere valida, in Cina nello scegliere la legge applicabile il giudice o l’arbitro potrà scegliere la disciplina sostanziale uniforme seguendo il principio del collegamento più stretto. 30 _{Tale principio è stato introdotto} anche nella nuova legge 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 (Zhonghua

renmin gongheguo shewai minshi guanxi falu shiyong fa), promulgata il 28

ottobre 2010 ed entrata in vigore il 1° aprile 2011, 31 _{che trova il suo diretto} precedente nella Legge sui contratti del 1999 e nei Principi Generali di Diritto Civile. Al secondo comma dell’articolo 126 della legge sui contratti, infatti, si affermava che se le parti non hanno scelto la legge applicabile al loro contratto e si tratta di un contratto contenente un elemento che determina la natura internazionale del contratto, deve essere applicata la legge che ha il contatto più stretto con il contratto. 32 _{Tale assunto non era altro che una} copia parola per parola dell’articolo 145 dei Principi Generali di Diritto Civile.

30 _{SHUHONG Yu ,YONGPING Xiao , BAOSHI Wang, The Closest Connection Doctrine in the Conflict of} Laws in China, in Chinese Journal of International Law, Vol. 8, p. 423-439, 2009, affermano che:

(“The closest connection doctrine plays an important role in the conflict of laws in China. It has been applied not only in the field of contracts but also to several particular issues in areas other than contract. The Supreme People's Court in China adopts the notion of characteristic performance and provides some presumptions to determine the country of closest connection”); Knut Benjamin PISSLER , Das neue Internationale Privatrecht der Volksrepublik China: Nach den

Steinen tastend den Fluss überqueren (The New Private International Law of the People's Republic of China: Cross the River by Feeling the Stones), in Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Vol. 75, p. 1-46 e 161-169, 2012, afferma che: (“On October 28,

2010, the “Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations” was promulgated in the People’s Republic of China. The law aims to consolidate the Chinese conflict of laws regime and signals a new step towards a comprehensive codification of civil law in China”). La lingua originale dell’articolo è il tedesco, ma è possibile leggere in inglese alcune informazioni alla pagina web: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1963130, visitata il giorno 20 maggio 2012.

31 _{Articolo due della “Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations” afferma} che: The application of laws concerning foreign-related civil relations shall be determined in accordance with this Law. If there are otherwise special provisions in other laws on the application of laws concerning foreign-related civil relations, such provisions shall prevail. If there are no provisions in this Law or other laws on the application of any laws concerning foreign- related civil relations, the laws which have the closest relation with this foreign-related civil relation shall apply. 第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另 有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最 密 切 联 系 的 法 律 。 Testo della legge in inglese e cinese disponibile al sito: http://www.plawyer.com/html/2011-09/288.htm, visitato il giorno 20 maggio 2012.

32 _{All’interno del primo comma dell’articolo 126 della Legge sui contratti del 1999 (中华人民共和国合} 同法, Zhonghua Renmin Gongheguo Hetongfa) si stabilisce che: Contracts Subject to Mandatory Application of Chinese Law Parties to a foreign related contract may select the applicable law for resolution of a contractual dispute, except otherwise provided by law. Where parties to the foreign related contract failed to select the applicable law, the contract shall be governed by the law of the country with the closest connection thereto. Testo inglese della legge sui contratti disponibile al sito: http://zhangxuesen.blshe.com/post/1441/423541. Pagina visitata il giorno 20 aprile 2012.

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5.

Com’è stato spiegato nei capitoli precedenti, al fine di rendere attuabile la disciplina sostanziale uniforme in più Paesi possibili, è stato permesso agli Stati aderenti e a quelli che avrebbero aderito in futuro, di porre riserva ad alcuni articoli della Convenzione delle Nazioni Unite sui Contratti di Vendita Internazionale di Beni Mobili. In tal modo, sebbene nella Convenzione siano presenti disposizioni non condivise da alcuni Stati, vi è la possibilità per tali Paesi di porre la riserva e quindi di ratificare tutta la Convenzione, tranne gli articoli su cui non si è concordi.

La Repubblica Popolare Cinese ha aderito alla Convenzione di Vienna del 1980 sottoscrivendo una dichiarazione in conformità con gli articoli 95 e 96. La Cina al momento della ratifica della Convenzione affermò di non essere vincolata da quanto disposto dalla lettera b) del paragrafo 1 all'articolo 1 della CISG.33 Questo significa che la Cina, come tutti i Paesi che hanno

sottoscritto tale dichiarazione, 34 _{non applicherà quanto previsto alla lettera} b) del primo articolo della disciplina sostanziale uniforme. Lo si riveda:

Articolo 1

1. La presente Convenzione si applica ai contratti di vendita di beni

mobili tra parti le cui sedi d'affari si trovano in Stati differenti: a) quando tali Stati sono Stati contraenti;

b) quando le norme di diritto internazionale privato portano all'applicazione della legge di uno Stato contraente.

2. Non si deve tener conto del fatto che le parti hanno le loro sedi

d'affari in Stati differenti quando questo fatto non risulta né dal contratto, né dalle trattative intercorse tra le parti, né da informazioni

33 _{L’articolo 95 della CISG afferma che: Ogni Stato può dichiarare, al momento del deposito del suo} strumento di ratifica, accettazione, approvazione o adesione, che non sarà vincolato da quanto disposto dalla lettera (b) del paragrafo 1 dell'articolo 1 della presente Convenzione.

34 _{I paesi che hanno deciso di non dichiararsi legati all’articolo 1, 1° comma lettera b) sono:} Armenia, Cina, Repubblica Ceca, Repubblica slovacca, Saint vicent e Grenadine, Singapore e gli Stati Uniti d’America. Per l’elenco aggiornato si visiti la pagina web: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html, pagina visitata il giorno 17 aprile 2012.

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date dalle stesse, in un qualsiasi momento anteriore alla conclusione del contratto o al momento della sua conclusione.

3. Né la nazionalità delle parti né il carattere civile o commerciale delle

parti o del contratto devono esser presi in considerazione ai fini dell'applicazione della presente Convenzione.

In caso di controversia tra due parti che hanno place of business in un Paese contraente e uno non aderente, se le norme di conflitto indicano che la legge applicabile alla fattispecie è quella del Paese che ha ratificato la Convenzione delle Nazioni Unite sui Contratti di Vendita Internazionale di Beni Mobili, tale legge può essere applicata in virtù della lettera b) del primo comma dell’articolo 1, il quale estende la sfera d’applicazione della disciplina sostanziale uniforme anche a contratti internazionali in cui una delle parti ha

place of business in uno Stato non contraente.

Senza entrare nei dettagli storici dell’articolo in questione si ricordi che la problematica sula lettera b) del primo articolo fu sollevata da un rappresentante della delegazione cecoslovacca e fu in seguito sostenuta dai delegati della Repubblica Democratica Tedesca, della Polonia e della Romania. Per Paesi con sistema giuridico di tipo socialista, secondo quanto previsto dal loro ordinamento, sarebbe stato infatti impossibile ratificare la Convenzione di Vienna a tali condizioni. 35

La giovane Repubblica Popolare Cinese, in seguito a tali vicissitudini, con l’obiettivo di proteggere il mercato interno e di tutelare il Paese da rapide riforme, distinguendo la normativa interna da quella estera, decise di sottoscrivere la dichiarazione in conformità con l’articolo 95 per porre riserva

35 _{Cfr. Summary Records of the Plenary Meetings 11th plenary meeting, in Legislative History,} 1980 Vienna Diplomatic Conference: alla sezione “Proposed new article C bis [became CISG article

95 ] (A/CONF.97/L.4)” il delegato rappresentante della Cecoslovacchia affermò che: (“in countries like his own or the German Democratic Republic where special legislation had been enacted to govern transactions pertaining to international trade. Similar legislation was under preparation in Poland and Romania. For countries with such a system, the rule in paragraph 1(b) would mean the exclusion of whole areas of the special legislation enacted to govern international trade transactions. The net result was that countries like Czechoslovakia would be unable to ratify the Convention because of the effect which article 1(1)(b) [became CISG article 1(1)(b) ] would have on the application of their special legislation on international trade.”) testo intero disponibile alla pagina web: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/plenarycommittee/summary11.html, visitata il giorno 14 maggio 2012.

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alla lettera b). 36 _{Se però l’intenzione della Cina era quella di preservare il} diritto contrattuale domestico da quello estero, con la promulgazione della legge sui contratti del 1999, volta a regolare contratti interni e non, rese meno funzionale tale riserva.37 _{Va puntualizzato, infatti, che la disciplina} sostanziale uniforme non solo è stata il modello principale della Legge sui contratti del 1999 ma anche che oggi la sua portata è davvero molto ampia, in quanto è stata ratificata da 78 Paesi.

La Cina al momento della ratifica della Convenzione affermò inoltre di non essere vincolata all’articolo 11, articolo che tratta l’argomento della forma in cui deve essere redatto un contratto, pertanto sottoscrisse una seconda dichiarazione, in conformità con l’articolo 96, secondo cui affermava di porre riserva all’articolo 11.

Nell’anno della Conferenza Diplomatica che si tenne a Vienna, la Cina non aveva ancora una normativa interna in materia di contratti, 38 _{ma aver preso} parte alla Conferenza del 1980 aveva significato far nascere un nuovo desiderio alla classe dirigente: modernizzare il sistema legale cinese e il Paese. Non solo: aver preso parte alla Conferenza Diplomatica aveva significato inoltre rendere possibile la futura redazione delle leggi sui contratti in conformità con la CISG.

Questo però non avvenne completamente, infatti la Cina non scrisse un articolo conforme alla Convenzione per quanto concerne la forma in cui doveva essere redatto il contratto: sia nella Legge sui Contratti Economici del 1981, sia nella Legge sui Contratti Economici con l’Estero che nei Principi Generali di Diritto Civile la legislazione cinese richiedeva la redazione di

36 _{FAN Yang, The Application of the CISG in the Current PRC Law and CIETAC Arbitration Practice,} articolo disponibile alla pagina web: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/yang2.html#1. Pagina visitata il giorno 20 aprile 2012.

37 _{Frank N. FISANICH, Application of the U.N. Sales Convention in Chinese International Commercial} Arbitration: Implications for International Uniformity, in The American Review of International Arbitration.

38 _{Le leggi sui contratti del 1981 e del 1985 e i principi civili del 1986 furono redatti allo scopo di} preparare la Cina a ratificare la CISG. Per questa posizione cfr. FAN Yang, The Application of the

137

contratti scritti.39 _{Tale fatto sembra mettere in luce che l’intento della Cina} non fu quello di preparare in toto norme interne in linea con quelle della disciplina sostanziale uniforme, ma anzi di prepararsi a porvi riserva per mezzo di una dichiarazione in conformità con l’articolo 96.

Ciò nonostante la posizione della Cina in merito alla forma in cui deve essere redatto un contratto cambiò nel tempo: nella Legge sui Contratti della RPC

del 1999 (中华人民共和国合同法, Zhonghua Renmin Gongheguo Hetongfa), all’articolo 10 40 _{fu introdotta la possibilità di stipulare contratti anche in} altra forma oltre a quella scritta, secondo il principio del favor contractus,41 criterio che si adatta e che armonizza la legge cinese alla prassi commerciale, che mostra l’apertura della Cina al commercio estero e allo sviluppo economico del Paese.

Secondo quanto stabilito dall’articolo 97, al quarto comma,42 _{è possibile} ritirare le riserve fatte, ma al momento la Cina non ha ancora compiuto tale

39 _{L’articolo 3 della Legge sui contratti economici (中华人民共和国经济合同法 zhonghua renmin} gongheguo jingji hetongfa) del 1981 stabiliva che: (“Economic contract, except when payment is

made immediately, shall be in writing; document, telegram or telex on alteration of the contract by mutual agreement between parties form part of the contract”).

L’articolo 7 della Legge sui contratti economici con l’estero ( 中 华 人 民 共 和 国 涉 外 经 济 合 同 法

zhonghua renmin gongheguo shewai jingji hetong fa ) del 1985 affermava che (“A contract shall

be formed as soon as the parties to it have reached a written agreement on the terms and have signed the contract. If an agreement is reached by means of letters, telegrams or telex and one party requests a signed letter of confirmation, the contract shall be formed only after the letter ofconfirmation is signed”).

Infine l’articolo 31 dei Principi generali di diritto civile (民法通则 minfa tongze) affermava che: (“Partners shall make a written agreement covering the funds each is to provide, the distribution of profits, the responsibility for debts, the entering into and withdrawal from partnership, the ending of partnership and other such matters”).

40

中华人民共和国合同法,第十条:当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用 书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 (Article 10 PRC Contract

Law: The parties may use written, oral or other forms in entering into a contract. A contract shall be in written form if the laws or administrative regulations so provide. A contract shall be concluded in written form if the parties so agree.)

41 _{Nicole KORNET , Evolving general principles of international commercial contracts, The UNIDROIT} principles and favor contractus, in M-epli Maastricht european private law institute, working paper No. 2011/07, stabilisce che: (“ favor contractus is the idea that it is normally in the interest of

both parties to keep their contract alive, despite deficiencies in the process of contract formation or the performance of the contract, since negating the existence of a valid contract or bringing the contract to a premature end would require them to look to the market for an alternative source of goods or services and to make restitution of performances already made. Consequently, favor contractus is seen to be a principle that particularly serves the needs of international trade practice”); cfr inoltre BONELL, An International Restatement of Contract Law. The Unidroit

Principles of International Commercial Contracts, 3rd edn. Ardsley, New York, Transnational

Publishers, 2005, p. 102.

42 _{Articolo 97 CISG: 1. Le dichiarazioni rese in virtù della presente Convenzione al momento della} sottoscrizione sono soggette a conferma in occasione della ratifica, accettazione o approvazione.

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passo, sebbene la sua legge interna sui contratti, emanata nel 1999, in merito alla forma in cui deve essere redatto un contratto sia ormai molto vicina alla disciplina sostanziale uniforme.

Secondo quanto stabilito dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui Contratti di Vendita Internazionale di Beni Mobili, la dichiarazione di riserva, in conformità con l’articolo 96, è possibile solo nel caso in cui lo Stato che intende porre riserva abbia una normativa interna che richiede forma scritta per i contratti, ma nulla dice in merito alla mancanza del ritiro della dichiarazione nel caso in cui uno Stato cambi la sua normativa sui contratti e dall’obbligo di forma scritta contrattuale passi a nessun obbligo di forma. Tecnicamente parlando la Cina ha omesso di ritirare la sua dichiarazione che rende valida la sua riserva all’articolo 11, pertanto ci si trova in una situazione emblematica senza risposta che lascia dubbi di ampia portata sulla questione appena citata.