1.Premessa
In questo capitolo tratteremo come l’istituto del ne bis in idem si rapporti in relazione ad una serie di forma di manifestazione del reato, prendendo in considerazione alcune fattispecie criminose, tra cui il concorso di reati, il reato complesso, il reato progressivo, il reato abituale e il reato permanente.
2.Il concorso di reati
Nel diritto sostanziale, l’espressione “concorso di reato” si riferisce all’ipotesi in cui un unico
soggetto è al contempo responsabile di più reati161. Il fenomeno è disciplinato dagli art. 71 e
seguenti del codice penale, nei quali si distingue tra concorso materiale e concorso formale di reati.
La prima questione che si pone è quella del carattere sanzionatorio. In un sistema penale ‹‹
orientato in senso preventivo-retributivo162 tre sono i criteri in astratto possibili per
individuare la pena applicabile››: a) il criterio del cd.“cumulo materiale” per il quale si applicano tante pene quanti sono i reati commessi (tot crimina tot poene); b) il criterio del cd.“cumulo giuridico” per il quale si applica la pena del reato più grave, aumentata proporzionalmente alla gravità delle pene concorrenti ma in modo, comunque, complessivamente inferiore a quello che risulterebbe dal cumulo materiale; c) il criterio del cd.“assorbimento” secondo il quale si applica soltanto la pena per il reato più grave, intendendosi in questa assorbite le pene minori.
In ordine al trattamento sanzionatorio relativo al concorso di reati, inoltre, il nostro ordinamento distingue tra concorso materiale e concorso formale di reati. In particolare, si realizza concorso materiale di reati quando il soggetto ha posto in essere più reati con più
azioni od omissioni163.
161 ‹‹ Più che un istituto giuridico autonomo, il concorso di reato è un nomen iuris per indicare l’attribuzione di
più reati ad un medesimo soggetto››, F. Mantovani, Diritto penale, Parte generale, CEDAM, 2007.
162 F. Mantovani, Diritto penale, Parte generale, CEDAM, 2007. 163
‹‹ Esso si verifica sia nel caso in cui con una sola sentenza si debba pronunciare condanna per più reati contro una medesima persona, sia nel caso in cui, dopo una condanna, si debba giudicare la stessa persona per un altro
104 Di solito si distingue tra concorso materiale “omogeneo”, che si realizza nell’ipotesi in cui ad essere violata più volte è la medesima norma penale (ad esempio si commettono più furti o più omicidi), e concorso materiale “eterogeneo”, il quale si manifesta, invece, nell’ipotesi in cui vengano violate norme penali diverse (ad esempio si commette un furto ed un omicidio). A tal proposito, il codice Rocco respinse non solo il criterio dell’assorbimento ma anche quello del cumulo giuridico ed accolse, invece, il criterio del cumulo materiale delle pene, sia pure mitigato, però, da opportuni temperamenti, consistenti, soprattutto, nel fissare dei limiti insuperabili di pena. Pertanto, salvo i limiti suddetti, al soggetto responsabile di più reati, si applicherà la somma aritmetica delle pene stabilite per ciascuna infrazione commessa.
Si è anche osservato che ‹‹se l’ordinamento conserva, in relazione al concorso materiale, il principio del tot crimina tot poene, tuttavia considera anche i rapporti che intercorrono tra i diversi reati per cui un soggetto sia imputato. I reati in questione, infatti, possono essere legati da un vincolo che si suole distinguere in: a)“ideologico”, che si realizza quando un reato è commesso allo scopo di eseguirne un altro (ad esempio omicidio commesso per derubare la vittima); b) “consequenziale”, che si realizza quando un reato è commesso per realizzare gli effetti di un altro reato, assicurando, a sé o ad altri, il profitto del reato ovvero per occultarlo o per ottenere l’impunità (ad esmpio occultamento di cadavere a seguito di omicidio); c) “occasionale” che si realizza quando la commissione di un reato offre l’occasione per commetterne un altro (ad esempio un ladro, nel rovesciare uno scrigno per sottrarne il denaro,
trova un documento che lo compromette e lo distrugge)››164
.
Il concorso formale, invece, si produce quando il soggetto ha posto in essere più reati (dolosi o colposi o dolosi e colposi) con una sola azione od omissione; anche il concorso formale si distingue in “omogeneo” ed “eterogeneo” a seconda che si violi la stessa norma più volte o più norme diverse. Ciò che distingue il concorso formale da quello materiale è, pertanto, il rilievo che la molteplicità di reati viene posta in essere non con più azioni od omissioni, ma con una sola azione e con una serie di atti che formano un tutt’uno, poiché diretti ad un unico
scopo e realizzati in modo continuativo (contestualmente)165.
reato commesso anteriormente o posteriormente, ovvero allorchè contro la stessa persona si debbano eseguire più condanne››, F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale, Milano, Giuffrè, 2003.
164 F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale, Milano, Giuffrè, 2003.
165 ‹‹ Presupposto del concorso formale di reati, quale previsto dall’art.81 comma 1 c.p, è, dunque, l’unicità del
fatto, che non va però confusa con l’unicità di intenzione›› (Cass.Sez.V, 82/154674). E ‹‹ attesa la non necessaria coincidenza tra fatto in senso naturalistico e fatto in senso giuridico, può verificarsi che all’unicità di un
105 Resta, però, il problema di stabilire quando il soggetto, con il suo comportamento, pone in essere uno o più reati. Per risolvere questa questione possiamo riportare quanto scriveva il
Mantovani166, secondo il quale tre sono le principali teorie al riguardo: a) la concezione
naturalistica; b) la concezione normativa; c) la concezione normativa su base ontologica. Secondo la concezione “naturalistica”, l’unità e la pluralità dei reati va desunta da strutture preesistenti in rerum natura; pertanto, l’agire umano costituirà un solo reato oppure più reati a seconda che esso sia naturalisticamente unico o plurimo, si avranno, cioè, uno o più reati a seconda che si abbia, rispettivamente, un’unica azione o più azioni, un unico evento o più eventi, un’unica volontà o più volontà. L’insuccesso di questa opinione è che in rerum natura non esiste né pluralità né unità ma soltanto una serie meccanicistica di movimenti muscolari, di atti psicologici, di accadimenti; unità e pluralità sono concetti di relazione, di valore e, come tali, determinabili e variabili a seconda del parametro fisico, fisiologico, biologico, psicologico, etico-sociale e giuridico con cui vengono valutati.
La concezione “normativa” prevede,invece, che l’unità o la pluralità vada desunta esclusivamente dalla norma penale, la quale assume il ruolo di unico metro di giudizio per decidere se il fatto storico è valutato dal diritto penale come un solo illecito o come più illeciti; accogliendo questa teoria, si deve necessariamente ammettere una assoluta libertà creativa del diritto che non sarebbe vincolata da alcuno schema ontologico e razionale.
Più complessa è l’ultima teoria, ossia quella normativa su base ontologica, secondo la quale, pur riconoscendo che la norma penale costituisce il primo punto di partenza logico per valutare se quel fatto storico vada considerato come unico o plurimo, esistono determinati schemi ontologici, determinati per lo più da sistemi di valori che devono costituire la struttura portante di ogni sistema penale razionale e progredito. Questa, secondo l’Autore, appare la concezione più conforme al nostro sistema penale.
Dopo aver illustrato, in via generale, cosa si intende per concorso di reati nel diritto penale sostanziale, possiamo tornare al nostro oggetto di indagine, ossia all’analisi dell’operatività del ne bis in idem per questa particolare forma di manifestazione del reato, ovviamente distinguendo a seconda che si tratti di concorso materiale o di concorso formale di reati. Si
determinato fatto storico faccia riscontro una pluralità di fatti giuridici. Ciò è quanto si verifica nel concorso formale di reati, in cui con un’unica azione si cagionano più eventi giuridici›› Crespi-Forti-Zuccalà, Art.81
(concorso formale di reati), in Commentario breve al c.p, CEDAM, 2008. 166
106 tratta, in altri termini, di stabilire se il giudicato penale su uno dei reati concorrenti precluda o meno un successivo giudizio per l’altro reato.
Naturalmente, in relazione al concorso materiale, la risposta non può che essere negativa, dal momento che tale concorso si realizza quando più azioni od omissioni siano compiute più violazioni di legge: si tratta, infatti, di una pluralità di condotte distinte a cui fa riscontro una
pluralità di fattispecie167: pertanto, l’irrevocabilità della sentenza che concerne un reato non
preclude un nuovo giudizio su un fatto materialmente concorrente a quello già giudicato. Più complesso appare il problema che si pone nel caso in cui si realizzi un concorso formale di reati, cioè quando le violazioni di legge siano state realizzate con una sola azione od omissione. In questo caso occorre distinguere a seconda che si realizzi un concorso formale omogeneo( più violazioni della medesima disposizione di legge) oppure un concorso formale eterogeneo(più violazioni di diverse disposizioni di legge). Al riguardo, è stato osservato che in entrambe le ipotesi ‹‹ ascrivere alla stessa persona un nuovo reato equivarrebbe, invero, a
dare una diversa considerazione del medesimo fatto, inteso appunto come condotta››168
. Se, dunque, si assume come premessa la considerazione che per fatto si intenda la condotta, individuata dall’oggetto materiale su cui essa ricade, trova conferma l’opinione secondo cui la preclusione non opera nei casi di concorso formale omogeneo in cui, a fronte di una sola condotta, vi siano più fatti, data la pluralità di oggetti fisici su cui essa ricade. Si pensi al colpo d’arma da fuoco che provochi due vittime: il giudicato intervenuto su di un omicidio, non preclude il processo in ordine al secondo omicidio, dal momento che, per la diversità
dell’oggetto materiale su cui ricade la condotta, può ritenersi diverso il fatto169
.
Nel caso di concorso formale eterogeneo (si pensi alla persona che con una falsa testimonianza incolpi di un reato taluno che egli sa essere innocente, realizzando così anche il reato di calunnia), l’identità della condotta parrebbe, invece, precludere l’esperibilità dell’azione penale per il reato su cui si è già pronunciata la sentenza irrevocabile e ciò sul presupposto che la pluralità di eventi coincida con la pluralità di fatti, in quanto violazioni di diversi interessi tutelati dalla stessa norma penale, sempre che nell’altro giudizio non sia stata
167 Cass.Sez.,II, 19-12-1973, in Mass. Uff., n.126894; Cass.Sez.,I, 08-06-1982, N.154896; Cass.Sez.,V, 05-03-
1975, 1976.
168
A. Giovene, Giudicato, in Digesto delle discipline penalistiche, ed.VI, vol.V, UTET, 1991.
169
107
esclusa la sussistenza del fatto o la commissione di esso da parte dell’imputato170
. Più precisamente, si è in passato sostenuta la necessità di distinguere l’ipotesi in cui con un’unica azione si cagionino due eventi materiali da quella in cui la condotta integri di per sé due illeciti penali senza dover essere seguita da alcun evento in senso naturalistico: nel primo caso si realizzerebbe un concorso formale di condotte, mentre nel secondo un concorso formale di reati. Si aggiungeva, inoltre, che i due casi dovevano essere tenuti nettamente distinti in quanto ‹‹ se una sola condotta determina due modificazioni del mondo esterno rilevanti per il diritto, si avranno tre distinti fatti storici, cioè il comportamento e i due eventi naturalistici, mentre, laddove la condotta integri nel contempo due fattispecie criminose, allora il fatto storico risulterebbe unico. Di conseguenza, nel caso di concorso di reati vero e proprio, il procedimento instaurato successivamente alla formazione del giudicato concernerebbe esclusivamente il fatto storico già preso in esame, mentre nel caso di concorso di condotte il procedimento successivo riguarderebbe un fatto storico “nuovo”, ovvero il secondo evento
materiale››171
.