Il dovere di collaborazione del giudice: l' indicazione alle parti delle questioni di giurisdizione, di competenza e di rito, rilevabili d' ufficio e la loro trattazione.

La legge 533/1973 non ha direttamente modificato la disciplina della giurisdizione ordinaria, sia nei confronti del convenuto, sia nei confronti della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei giudici amministrativi449_{, perciò non esiste}

una disciplina specifica della giurisdizione per il processo del lavoro, in quanto è necessario applicare i criteri ordinari della giurisdizione del giudice italiano e l' immunità dei soggetti sovrani di diritto internazionale ( quindi nei rapporti di

debitore protestato.

449 _{PEZZANO, in ANDRIOLI, BARONE, PEZZANO, PROTO PISANI, Le controversie in} materia di lavoro, Bologna,1987, 263.

lavoro dove il datore di lavoro è un soggetto internazionale, non sarà possibile ottenere tutela giurisdizionale presso il giudice italiano)450_{. Inoltre è valido anche}

per il rito del lavoro il regolamento comunitario 44/2001 che consente una deroga convenzionale della giurisdizione relativamente alle controversie di lavoro; dato che la giurisdizione presuppone la competenza, ma non viceversa: se la giurisdizione viene attribuita al giudice italiano le regole di competenza sono inderogabili, mentre invece se la giurisdizione non spetta al giudice italiano, l' inderogabilità della competenza non entra in gioco451_.

Anche in materia di controversie di lavoro si applica la c.d. immunità della giurisdizione italiana dei soggetti sovrani di diritto internazionale relativamente ai rapporti volti alla realizzazione dei fini istituzionali e funzioni pubblicistiche di tali enti, sottraendosi quindi alla giurisdizione italiana per tali finalità; mentre è sussistente per attività di natura privatistica e/o meramente esecutiva452_.

L' esenzione dello Stato straniero dalla giurisdizione italiana, viene meno anche nel caso di controversie promosse dai dipendenti con compiti strettamente inerenti alle funzioni istituzionali di tali enti, qualora la decisione richiesta al giudice italiano, sia relativa solo ad aspetti patrimoniali e perciò inidonea ad incidere su tali funzioni453_.

L' eccezione processuale per il difetto di giurisdizione è rilevabile dal convenuto, ex art. 416 comma 2° c.p.c., a pena di decadenza nella memoria difensiva, mentre è rilevabile d' ufficio in qualunque stato e grado del processo ex art. 37 c.p.c..

Il giudice nel rilevare il difetto di giurisdizione dovrà adempiere al dovere impostogli ex art. 183 comma 4° c.p.c., indicando alle parti tale questione rilevata d' ufficio, in modo tale che possa compiersi il contraddittorio per l' accertamento di tale questione, secondo le regole ordinarie454_.

Per quanto riguarda la competenza per materia, ex art. 413 c.p.c., spetta al tribunale monocratico in funzione di giudice del lavoro, mentre in appello è 450 _{LUISO, Diritto processuale civile, IV, I processi speciali, Milano, 2009, 21.}

451 _{ID., Diritto processuale civile, IV, loc. cit..}

452 _{ID., Il processo del lavoro, Torino, 1992, 65; Cass.,civ., 20 novembre, 1976, n.4360.} 453 _{BERNINI, in CECCHELLA (a cura di) Processo civile, Milano, 2011, 110; Cass. Civ., 12} novembre 2003, n. 17087.

454 _{Per approfondimenti sull' art. 183 comma 4° c.p.c., vedasi il capitolo precedente relativo al} contraddittorio delle parti rispetto all' iniziativa del giudice nella fase processuale istruttoria del processo ordinario di cognizione.

competente la Corte d' appello455_{. Per quanto riguarda la competenza per}

territorio sono, ex art. 413 c.p.c., tre i fori alternativi: il giudice nella cui circoscrizione è sorto il rapporto di lavoro, ovvero si trova l' azienda o la sua dipendenza presso cui è o era addetto il lavoratore; il foro determinato in base al luogo in cui si trova l' azienda o una dipendenza di essa, e permane anche dopo il trasferimento o la cessazione dell' una o dell' altra, purchè la domanda sia proposta entro 6 mesi dal trasferimento o dalla cessazione; nelle controversie previste dall' art. 409 n.3) c.p.c. (rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale ecc.) ove la competenza è attribuita dopo la legge 128/1992 al giudice nella cui circoscrizione si trova il domicilio dell' agente o del rappresentante di commercio, ovvero del titolare degli altri rapporti di collaborazione indicati nell' art. 409 n. 3) c.p.c.. A questi tre fori alternativi va aggiunto come foro sussidiario quello delle persone fisiche previsto nell' art. 18 c.p.c..

Ex art 413 ultimo comma c.p.c., sono nulle le clausole derogatorie della competenza per territorio.

In base all' art. 428 c.p.c. l' incompetenza può essere eccepita dal convenuto solo nella memoria difensiva dell' art. 416 c.p.c., e può essere rilevata officiosamente non oltre l' udienza disciplinata dall' art. 420 c.p.c.. Inoltre, essendo la competenza per valore e per territorio, disciplinate dall' art 38 c.p.c, secondo la giurisprudenza prevalente la competenza che l' art. 428 c.p.c. disciplina è solo la competenza per territorio456_{. Poichè l' udienza stabilita dall' art. 420 c.p.c. potrebbe essere anche}

l' ultima del processo, diversi autori si sono chiesti se il giudice possa rilevare officiosamente la propria incompetenza in tutto l' arco dello svolgimento dell' udienza stessa, quindi pure con la sentenza, nel caso in cui venga pronunciata in prima udienza457_{. Inoltre se il processo si articola in più udienze (come nella}

pratica comunemente avviene), l' incompetenza non è rilevabile officiosamente nelle udienze successive alla prima, tantomeno per la prima volta in appello458_.

455 _{Prima della riforma relativa al D.lgs. 51/1998, la competenza per materia era attribuita al} pretore in primo grado e del tribunale in appello.

456 _{Cass. Civ. 25 gennaio 1990, n. 441; Cass. Civ. 4 ottobre 1988, n. 5352; Cass. Civ. 10 giugno} 1988, n. 3947, in Giust. Civ., 1988, I, 1412; Cass. Civ. 6 maggio 1988, n. 3352; Cass. Civ. 12 gennaio 1998, n. 180.

Nel caso in cui vengano svolte tutte le attività nell' udienza dell'art. 420 c.p.c., la dottrina prevede che il rilievo officioso della questione non possa aver luogo oltre il provvedimento di ammissione delle prove459_.

Lo sfasamento cronologico tra il potere del convenuto di eccepire l' incompetenza del giudice adito e il potere di quest' ultimo di rilevare officiosamente la propria incompetenza, comporta che il convenuto possa eccepire tempestivamente l' incompetenza, senza però far sorgere nei confronti del giudice il dovere di decidere su tale questione460_{. Diversamente l' inerzia del convenuto}

nell' eccepire l' incompetenza del giudice adito, non preclude al giudice la facoltà di eccepire officiosamente la propria incompetenza entro i termini stabiliti461_.

Con il rilievo officioso il giudice dovrà sollecitare il contraddittorio delle parti secondo quanto previsto dall' art. 183 comma 4° c.p.c. e dunque il giudice dovrà compiere un accertamento462 _{relativamente al luogo dove sia sorto il rapporto di}

lavoro, o se effettivamente il lavoratore era o meno addetto ad una dipendenza sita nella circoscrizione territoriale del giudice adito ecc.; la sussistenza di questi fatti deve essere accertata in concreto463 _{in contraddittorio con le parti. Nel caso in cui}

dopo l' attività istruttoria non si riesca a provare la sussistenza di un criterio di competenza idoneo a fondare la competenza del giudice adito; questo dovrà dichiarsi incompetente464_.

In base all' ultimo comma dell' art. 38 c.p.c. l' istruttoria relativa all' accertamento sulla sussistenza dei fatti storici fondanti la competenza del giudice adito, si svolge diversamente dalle forme ordinarie, poiché deve basarsi su ciò che risulta dagli atti, assunte soltanto sommarie informazioni.

Il termine “eccezione di incompetenza” è però usato impropriamente, difatti chi propone l' eccezione non ha l' onere di dimostrare i fatti che ne stanno a fondamento, tanto è vero che si tratta in realtà una mera difesa con cui viene 458 _{ID., loc. cit.; Cass. Civ. 23 febbraio 1990, nn. 1359 e 1360; Cass. Civ. 16 febbraio 1989, n.} 937, in Foro it. 1989, I, 2230.

459 _{Per tutti: LUISO, Il processo del lavoro, cit., 80; PROTO PISANI, in ANDRIOLI, BARONE,} PEZZANO, PROTO PISANI, cit. 335; Cass. Civ. 13 giugno 1991, n. 6659; Cass. Civ. 9 marzo 1985, n. 1920; Cass. Civ. 24 ottobre 1985, n. 5225.

460 _{LUISO, Il processo del lavoro, cit., 81.} 461 _{ID, Il processo del lavoro, loc. cit..}

462 _{Tale accertamento deve essere svolto anche nel caso in cui l' eccezione di incompetenza} venga rilevata dal convenuto.

463 _{LUISO, Il processo del lavoro, cit. 82.} 464 _{ID., Il processo del lavoro, loc.cit..}

negata la competenza del giudice adito, espressamente o implicitamente affermata dall' attore465_.

Conclusosi l' accertamento, il giudice decide sulla questione di competenza e le parti avranno la possibilità di contestare il provvedimento del giudice, mediante l' impugnazione con regolamento di competenza, sia nella forma necessaria, sia facoltativa, ex artt. 42 e 43 c.p.c., secondo quanto previsto dalle regole ordinarie, in base ai termini indicati nell' art. 47 c.p.c..

Nel caso in cui il giudice rilevi questioni relative alla correttezza del rito466_{, ovvero}

ritenga che manchino i requisiti stabiliti dall' art. 409 c.p.c., dovrà compiere in contraddittorio con le parti, un accertamento per verificare se il diritto di cui l' attore chiede la tutela nella domanda abbia le caratteristiche prescritte dall' art. 409 c.p.c., e in caso negativo dovrà procedere al mutamento del rito, ex art. 427 c.p.c. , dal rito speciale al rito ordinario; viceversa il giudice del rito ordinario qualora rilevi che la causa promossa con le forme ordinarie riguardi uno dei rapporti contemplati dall' art. 409 c.p.c., dovrà disporre il mutamento del rito, da ordinario a speciale. La rimessione della causa al giudice competente viene disposta con ordinanza; con la riforma del 2009 pure i provvedimenti che decidono sulla competenza hanno la forma dell' ordinanza467 _{(qualora abbiano lo}

stesso regime giuridico della sentenza), per cui, come già del resto ritenuto da anni dalla giurisprudenza precedentemente alla riforma del 2009, l' ordinanza di rimessione della causa al giudice competente ha lo stesso regime ed effetti di un' ordinanza sulla competenza468_{, ma non risolvendo una questione di}

competenza non è soggetta ad impugnazione469_{; la questione di rito potrà però}

essere riproposta in appello dalla parte che rispetto ad essa era rimasta soccombente470_.

Il mutamento del rito, non può essere disposto dal giudice prima dell' instaurazione del contraddittorio, ciò anche perchè testualmente gli artt. 426 e 427 c.p.c. parlano di ordinanza, cioè di un provvedimento che deve essere disposto nel contraddittorio delle parti, inoltre come stabilito dall' art. 426 c.p.c. 465 _{ID, Il processo del lavoro, cit. 83.}

466 _{Il rilievo dell' errore di rito può essere operato anche officiosamente.}

467 _{Precedentemente alla riforma del 2009 tali provvedimenti avevano la forma della sentenza.} 468 _{LUISO, Diritto processuale civile IV, cit., 38-39.}

469 _{ID., Il processo del lavoro, cit., 96.} 470 _{ID., Il processo del lavoro, loc. cit..}

nel mutamento del rito da ordinario a speciale, viene concesso dal giudice l' assegnazione di un termine alle parti per l' integrazione degli atti introduttivi; principalmente per ragioni sistematiche dato che il giudice, adempiendo al dovere prescrittto dall' art. 183 comma 4° c.p.c., non può esercitare il potere senza aver previamente sollecitato il contraddittorio delle parti su tale argomento471_.

L' errore di rito non determina di per sé la nullità degli atti, tranne nel caso in cui abbia inciso sulla competenza, sulle prove o sui poteri delle parti; per cui la correttezza del rito non è condizione di validità degli atti del processo, dato che una volta mutato il rito non è necessario compiere nuovamente gli atti svolti (caso per caso è necessario valutare quali atti sono utilizzabili poiché ugualmente disciplinati nei due riti e quali invece vadano ripetuti nel rito corretto), quindi la correttezza del rito non costituisce un presupposto processuale472_.

Inoltre, in base ad un principio implicitamente ricavabile da una serie di disposizioni (es. artt. 102, 164, 182, 291 c.p.c.), e in base a quanto esplicitamente stabilito dall' art. 421 comma 1° c.p.c., viene imposto al giudice di non pronunciare immediatamente il provvedimento che chiude in rito il processo, nel caso in cui riscontri vizi e irregolatà negli atti delle parti che siano suscettibili di essere sanati473_{, ma di provvedere qualora sia possibile alla sanatoria del vizio, dando alle}

parti le disposizioni necessarie e assegnando loro un termine per il compimento dell' attività necessaria474_{. Perciò attraverso la rilevazione officiosa, le nullità che}

sono suscettibili di essere sanate, potranno essere sanate dalle parti evitando dunque una pronuncia in rito del processo.

I poteri del giudice devono essere sempre spesi, previa sollecitazione del contraddittorio delle parti, secondo quanto previsto dall' art. 183 comma 4° c.p.c., escludendo perciò l' esercizio di qualsiasi potere officioso senza il coinvolgimento dei contendenti475_{. E' incerto se nella rilevazione di vizi processuali sanabili, il}

giudice possa disporne la sanatoria inaudita altera parte; secondo la dottrina il fenomeno deve ritenersi ristretto, data la fondamentale regola dell' instaurazione del contraddittorio delle parti sui rilievi officiosi del giudice, ma in alcuni casi il 471 _{ID., Il processo del lavoro, cit., 92.}

472 _{ID, Il processo del lavoro, loc. cit..}

473 _{Per la distinzione tra vizi sanabili e non sanabili: FABBRINI, Diritto processuale del lavoro,} Milano, 1975, 109 e ss..

474 _{LUISO, Il processo del lavoro, cit., 184-186.} 475 _{LUISO, Il processo del lavoro, cit., 118.}

giudice può provvedere alla sollecitazione del contraddittorio anche al momento del decreto di fissazione dell' udienza, nei casi esemplificativi dell' incapacità dell' attore e nella necessità di integrazione del contraddittorio ex at. 102 cp.c.476_.

Nel caso di incapacità dell' attore non esiste un problema di contraddittorio, visto che manca il soggetto abilitato a compiere gli atti processuali, nel caso di necessità di integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c., sarà necessario discutere nuovamente della questione anche nei confronti del terzo litisconsorte, perciò l' attuazione del contraddittorio può essere rimandata al momento in cui il terzo sarà presente477_.

2. Segue. Il contraddittorio delle parti rispetto alla rilevazione officiosa di una