La dibattuta questione delle prove atipiche e la loro ammissibilità officiosa.

I mezzi probatori hanno la caratteristica della tipicità cioè sono quelli stabiliti dalla legge, conformemente al principio di legalità418_{, perciò non potrebbero utilizzarsi}

mezzi di prova atipici ossia non previsti dal legislatore419_{. Difatti, un primo}

indirizzo, desume dal sistema il principio di tassatività delle previsioni legali, per cui solo i mezzi di prova espressamente disciplinati dalla legge sarebbero ammissibili nel processo. Del resto, in mancanza di norme di cautela, prove atipiche o illegittimamente acquisite potrebbero formarsi in violazione del principio del contraddittorio, ciò comporterebbe lo sconvolgimento dell' istruzione probatoria.

Tuttavia dal punto di vista pratico, nonostante ampi e annosi dibattiti dottrinali, la giurisprudenza420 _{ha fatto un uso massiccio di strumenti probatori difformi da}

quelli descritti dalle norme del c.c. e c.p.c., richiamando il principio del libero convincimento del giudice421 _{ex art. 116 c.p.c. e la mancanza di una norma di}

chiusura422 _{che qualifichi come inammissibili quei mezzi di prova che non trovano}

specifica regolamentazione giuridica nel diritto positivo, escludendo che il catalogo 416 _{DONES, Struttura e funzione della consulenza civile, Milano, 1961, 3 e ss..}

417 _{ANSANELLI, La consulenza tecnica, cit., 252.} 418 _{LUISO, Diritto processuale civile II, cit, 71-72.} 419 _{ID. loc. cit..}

420 _{Cass. Civ. 25 marzo 2004, n. 5965; Cass. Civ. 27 marzo 2003, n. 4666.}

421 _{CARNELUTTI Lezioni di diritto processuale civile, III, 2, Padova 1923, 342-344.}

422 _{MORTARA Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, Milano, 1923, 540 e} ss. :540 ss., il quale sostenne appunto che “accolto in più ristretto significato, cioè per indicare il modo di accertamento giudiziale dei fatti che formano oggetto di contrasto fra le parti, il nome prova serve a designare concretamente alcuni istituti giuridici che sono classificati e riconosciuti dalla legge come idonei, ora in tutti i casi, ora con talune restrizioni, ora in casi particolari soltanto, allo scopo della prova giudiziaria, vale a dire che possono essere usati dalle parti nel processo per convincere il magistrato della verità ed esattezza dei fatti sui quali fanno fondamento in modo rispettivo, per giustificare il diritto dell’una contro l’altra vantato e di cui invocano la protezione dall’ufficio giurisdizionale. (…) è da respingere, nell’odierno modo di considerare la funzione della giustizia civile, l’idea che il magistrato, rispetto alla prova sia assolutamente passivo e che tutto quanto concerne questa materia sia contenuto nell’orbita delle facoltà e dei diritti delle parti litiganti. (…) Va dunque eliminata fino dal principio la credenza che la prova giudiziaria non possa derivare se non dai mezzi legali di accertamento classificati e riconosciuti, come dianzi dicevo, dalla legge.”; LESSONA Trattato delle prove in materia civile, Firenze, 1922.

probatorio offerto dalle disposizioni codicistiche sia completo e che non si possano ammettere di atipiche anche al di fuori delle prescrizioni di legge423_{, malgrado le}

critiche non infrequenti della dottrina424_.

Esiste inoltre un orientamento intermedio che attribuisce alle prove atipiche valore indiziario, che è oggettivamente atipico, ricercando la loro ammissibilità negli artt. 2727 e 2729 c.c. che disciplinano le presunzioni semplici. Secondo Taruffo difatti, “la regolamentazione analitica e spesso assai rigorosa di alcune prove, presente nel diritto positivo, non rileva nel senso di dimostrare l’inammissibilità delle prove atipiche, ma può costituire una ragione per ritenere che il legislatore, nell’ammetterle (o meglio, nel non escluderle espressamente), non abbia inteso equipararle alle prove vere e proprie, bensì sottoporle al regime che l’art.2729 c.c. prevede per la valutazione degli indizi”425_{, l'atipicità attiene più}

propriamente all'indizio, ossia al fatto probante, muovendo dal quale si perviene alla conoscenza del fatto da provare, secondo quanto previsto per le presunzioni semplici 426_{. In base a tale orientamento dunque, le prove atipiche hanno un valore}

essenzialmente indiziario.

Montesano, invece attribuisce alle prove atipiche un valore analogo agli argomenti di prova, che non sono propriamente prove, ma “strumenti logico critici per valutare le prove tipiche”427_.

Tra le c.d. Prove atipiche sono state ammesse:

a) gli scritti provenienti da terzi428_{, ancorché non abbiano costituito oggetto di}

conferma mediante prova testimoniale;

b) le prove assunte in altro giudizio429_{, anche penale}430_{, incluse}

le perizie431_;

423 _{TARUFFO, Prove atipiche e convincimento del giudice, in Riv. Dir. Proc, 1973,.389 ss.;} CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, Milano, 1974, 270 ss. 424 _{CAVALLONE, Critica della teoria delle prove atipiche, in Riv. dir. Proc., 1978, 679;} MONTESANO Le “prove atipiche” nelle “presunzioni” e negli “argomenti” del giudice civile in Studi in memoria di Salvatore Satta , Padova, 1982, 234.

425 _{TARUFFO, Prove atipiche, cit.,397.} 426 _{ID, Prove atipiche, cit., 394.}

427 _{MONTESANO, Le “prove atipiche”cit., 236.} 428 _{Cass. 9 maggio 1987, n. 4295.}

429 _{Cass. 14 giugno 1990, n. 5792} 430 _{Cass. 25 maggio 1987, n. 4684} 431 _{Cass. 20 gennaio 1995, n. 623}

c) le affermazioni di fatti contenute in altra sentenza432_;

d) i verbali di polizia giudiziaria433_;

e) i verbali redatti da funzionari di enti previdenziali o dell’ispettorato del

lavoro434_;

f) gli atti e certificati provenienti dalla p.a. o da enti pubblici, anche se la p.a. e gli

enti, da cui gli atti stessi provengono, siano parti in causa435_;

g) le perizie stragiudiziali, anche se contestate dalla controparte436_;

h) le notizie assunte dal consulente presso terzi, anche quando tale attività non sia

stata autorizzata437_{, nonché gli elementi di prova comunque acquisiti dal}

consulente tecnico, pure quando abbia sconfinato dall’incarico affidatogli438_.

Si è avuto dunque un imponente introduzione nel processo di elementi in forma documentale che sarebbero potuti essere acquisiti anche mediante prove costituende ( ad es. dichiarazioni scritte di terzi intorno ai fatti di causa, verbali di prove orali assunte altrove, riproduzioni fotografiche d’immobili che potrebbero essere oggetto d’ispezione), ma per un fattore di “convenienza” (in termini di tempo, di denaro, d’impegno personale del giudice, delle parti e dei terzi) è stato preferito produrre in giudizio le dichiarazioni “prefabbricate” del terzo potenziale testimone439 _{o la fotografia dei luoghi controversi, invece che portare in udienza il}

teste o costringere il giudice ad un’ispezione; provocando però un irrimediabile contrasto con il principio dell’immediatezza, che presuppone il contatto diretto del giudice con la prova, rappresentando una sorta di imbarbarimento del processo. Naturalmente per queste prove il vaglio critico (prudente apprezzamento) del giudice deve essere particolarmente attento ed incisivo per non debordare nell'arbitrio giudiziario; dato che, avvenendo la formazione della prova atipica

432 _{Cass. 6 giugno 1987, n. 4949} 433 _{Cass. 11 gennaio 1989, n. 57} 434 _{Cass. 1 aprile 1995 n. 3853} 435 _{Cass. 22 settembre 1986, n. 5699} 436 _{Cass. 3 marzo 1992, n. 2574} 437 _{Cass. 16 dicembre 1980, n. 6514} 438_{Cass. 13 giugno 1980, n. 3780}

439 _{Con la l. 69/2009 si è avuta la tipizzazione di una prova tradizionalmente atipica come la} testimonianza scritta (artt. 257 bis cod. proc. civ. e 103 bis disp. att.) dando ulteriore manforte all’ammissibilità delle prove atipiche, entro limiti ragionevoli, purché risultino lecite (e, così, in linea con la riserva di legge ex art. 111, comma 1, Cost., Cass. 5 marzo 2010, n. 5440.

fuori dal giudizio, il contraddittorio può essere attuato solo al momento dell'acquisizione.

Il pericolo più grave di tale prassi, è costituito da una potenziale minaccia per il contraddittorio delle parti sui rilievi probatori atipici officiosi; come per i mezzi di prova officiosi tipici, le parti possono presentare le loro controdeduzioni istruttorie entro il termine fissato dal giudice come previsto ex art. 183 comma 8° c.p.c., ma nel caso dell'atipicità, il materiale formato fuori dal giudizio e caoticamente acquisito potrebbe forse favorire in qualche modo un comportamento maggiormente autonomo e incontrollato del giudicante, nel caso selezionasse a suo piacimento gli elementi probatori raccolti, ponendoli successivamente a fondamento della decisione, senza l'adeguato controllo delle parti, favorendo in tal modo il deprecabile fenomeno delle pronuncie di “terza via” (la controversia viene risolta in base a profili non sottoposti in precedenza alla discussione dialettica delle parti). Attualmente però, in presenza dell'art. 101 comma 2° c.p.c., un fenomeno del genere non dovrebbe verificarsi, data la pena di nullità della pronuncia, nel caso in cui il giudice non sottoponga al contraddittorio delle parti una questione rilevata d' ufficio posta a fondamento della decisione.

16. Il contraddittorio delle parti verso le nuove prove ammesse d' ufficio nel processo