Il contraddittorio delle parti rispetto all'iniziativa del giudice nella fase istruttoria a cognizione piena dei processi di separazione e divorzio.

I processi di separazione e divorzio si compongono di due fasi; una a cognizione sommaria ed una a cognizione piena che segue le disposizioni previste per il processo a cognizione piena.Dopo la fase presidenziale, il procedimento prosegue presso il giudice istruttore, nel passaggio da una fase all’ altra le parti hanno l’ onere di completare e integrare nel rispetto dei termini all’ uopo fissati dal Presidente, i rispettivi atti difensivi. Come regola generale deve ritenersi presclusa

441 _{Per il concetto di indispensabilità della prova, vedasi quanto detto per il rito del lavoro nel} par. 15, cap. 3, parte 2.

ad entrambe le parti, la possibilità di avanzare domande ed eccezioni “nuove”; le richieste e le difese sollevate tardivamente sono dichiarate inammissibili d’ ufficio. Perciò al momento in cui le parti si presentano davanti al giudice istruttore si è cristallizzato il thema decidendum della causa; la posizione dei figli non comporta problemi dato che non operano sostanziali preclusioni, dato che è sempre possibile modificare le relative richieste e fornire nuovi elementi di prova, visto che una peculiarità dei processi di separazione e divorzio è l'aver per oggetto un rapporto di durata che perciò è in costante evoluzione e cambiamento. Per tutta la durata del procedimento, difatti, possono venire alla luce nuove circostanze rilevanti per la decisione, ad esempio relative a situazioni patrimoniali e reddituali delle parti o sui rapporti tra genitori e figli; tali fatti nuovi sono sempre deducibili in giudizio, e in tale ambito sono riconosciuti al giudice ampi poteri istruttori. Si ha un’ applicazione completa dell’ art. 183 c.p.c., operando i meccanismi procedurali per l’ ammissione dei mezzi istruttori officiosi, e la disposizione dell’ interrogatorio libero delle parti. Il giudice, quindi, anche d’ ufficio, dovrà convocare le parti per interrogarle liberamente sui fatti di causa e potrà richiedere loro i chiarimenti necessari sui fatti di causa e indicare le questioni rilevabili d’ ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione (ad es. la competenza territoriale). Si tratta di aspetti che, rientrano nell’ordinario processo di cognizione, in parte però presentano una disciplina speciale, in ragione della peculiarità della materia e del rilievo degli interessi coinvolti. Difatti la disciplina istruttoria della separazione e del divorzio presenta caratteri di specialità anche in relazione alla diversità del contenuto dei provvedimenti da adottare; come anticipato il giudice istruttore in questi procedimenti esercita un ampio potere istruttorio. Difatti la disciplina dell’ art. 155 sexies c.c. (“…il giudice può assumere, ad istanza di parte o d'ufficio, mezzi di prova; il giudice dispone, inoltre, l'audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento…”) appare molto ampia e non vi è dubbio che la portata della norma debba essere circostanziata e che la stessa debba ad esempio ad operare per i provvedimenti che

riguardano unicamente i coniugi, per i quali un impulso inquisitorio non può apparire in alcun modo giustificato442443_.

Diversa è invece la soluzione da adottare per i provvedimenti relativi alla prole, siano essi di natura personale ovvero anche patrimoniale, poiché in questi casi l’impulso ex officio è pienamente legittimato dall’art. 155 sexies c.c. e trova conforto nell’orientamento ormai consolidato della Cassazione444_{. Inoltre. per tutto}

quanto attiene la sfera che riguarda i minori il potere di iniziativa officiosa è in realtà ancor più ampio, potendo derogare anche ai principi della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato445_.

Peraltro, occorre tenere presente che in concreto vi sono dati ed elementi probatori che possono interessare una pluralità di soggetti o addirittura la famiglia in generale e così contemporaneamente tanto le parti quanto i figli minori. Ciò accade ad esempio in particolare per i profili economici, i dati reddituali dei coniugi, il loro patrimonio, il tenore di vita goduto dalla famiglia. Ciò significa che ben può accadere che il giudice venga ad assumere anche mezzi istruttori d’ufficio per meglio provvedere relativamente alle esigenze dei figli e quindi trovarsi a utilizzare, in forza del principio di acquisizione, tali risultanze (legittimamente emerse nel corso del procedimento) anche come ulteriore strumento di valutazione per i provvedimenti riguardanti il coniuge.

442_{CARNEVALE, La fase a cognizione piena , in AA.VV., I processi di separazione e divorzio,} II ed., Torino, 2011,103.

443 _{In questo senso, ad esempio, in relazione alla domanda di addebito non può certamente} essere disposta l’assunzione di alcun provvedimento istruttorio d’ufficio; ma analoga soluzione deve valere anche per i provvedimenti relativi al solo coniuge.

444 _{Cass., Sez. I, 10 ottobre 2007, n. 21293, “Nel giudizio di separazione personale dei coniugi,} non è configurabile un generale potere-dovere del giudice di disporre d’ufficio mezzi istruttori, essendo al giudice consentito di derogare alle regole generali sull’onere della prova solo nei casi in cui tale deroga sia giustificata da finalità di ordine pubblicistico, che ricorrono nell’ipotesi di provvedimenti relativi all’affidamento dei figli ed al contributo al loro mantenimento ai sensi dell’art. 155, comma 7°, c.c., ma non anche nell’ipotesi in cui si intenda dare dimostrazione della esistenza di comportamenti di uno dei coniugi contrari ai doveri derivanti dal matrimonio»; Cass., Sez. I, 3 agosto 2007, n. 17043, secondo la quale: «nei giudizi di separazione e divorzio i provvedimenti relativi al mantenimento dei figli, in quanto volti alla tutela di interessi sì privati, ma rilevanti per l’ordine pubblico, è consentito al giudice di merito – in deroga ai principi generali – non solo acquisire d’ufficio le prove ritenute necessarie, ma anche adottare d’ufficio i provvedimenti relativi”. In senso conforme v. anche Cass., Sez. I, 13 gennaio 2004, n. 270; Cass., Sez. I, 22 giugno 1999, n. 6312

445 _{DANOVI, Principio della domanda e ultrapetizione nei giudizi di separazione, in Riv. dir.} Proc., 1998, 729.

Su tutti i mezzi istruttori disposti ex officio il giudice è sempre tenuto a sollecitare il contraddittorio,informando le parti delle proprie iniziative, consentendo ad esse di interloquire sul punto,. dato che l'ufficiosità va bilanciata con il rispetto, particolarmente rigoroso, del principio del contraddittorio. La piena tutela dei diritti delle parti esige quindi che sia consentito loro di predisporre le difese, controdeducendo mezzi di prova contraria, ritenuti necessari nei confronti dell’iniziativa istruttoria del giudice,

I poteri istruttori officiosi possono essere esercitati in qualsiasi momento del processo, al di là dell’ indicazione strettamente letterale della disposizione dell’ art. 183 comma 7°-8° c.p.c., a fronte dei quali la norma garantisce l’attuazione del diritto di difesa, e specificamente alla prova, delle parti446_{, perciò il giudice non è}

vincolato dalla decorrenza delle preclusioni istruttorie, operante per le sole parti (fermo che queste dovranno essere poi rimesse in termini per la formulazione della prova contraria)

Tale soluzione si impone a maggior ragione nel processo di separazione e di divorzio, sia per il dovere del giudice di intervenire prontamente a tutela dei figli minori, ogni qual volta se ne ravvisi l’opportunità, sia per la particolare modulazione del giudizio, all’interno del quale è doveroso tenere in considerazione dell’evoluzione della situazione personale e patrimoniale delle parti e di tutte le possibili sopravvenienze in proposito.