CAPITOLO 2) LE GARANZIE COSTITUZIONALI DEL CONTRADDITTORIO E L'IMPATTO DELLA RIFORMA DEL “GIUSTO PROCESSO” SUI GIUDIZI DI “TERZA VIA”.
4. Il contraddittorio alla luce della riforma costituzionale sul “giusto processo”.
La consacrazione del principio del contraddittorio a livello di precetto costituzionale, operata dal coordinamento dell’ art. 101 c.p.c. con gli artt. 3 e 24 Cost., trova successivamente una esplicita affermazione nel testo dell’ art. 111 Cost. novellato dalla legge costituzionale 2/1999. L’enfasi con cui il legislatore (che ha riformato l’art. 111 Cost.) ha adottato la formula di “giusto processo” cristallizzata nella Costituzione, soprattutto per reazione alle profonde modifiche che la Corte Costituzionale, aveva impresso all’impianto del Codice di Procedura Penale del 1988, non sembra rivestire di per sé un carattere innovativo, ma piuttosto sintetizza principi e norme che la giurisprudenza costituzionale con espresso richiamo proprio a tale locuzione, aveva già riconosciuto nel patrimonio ordinamentale. Il senso della garanzia del “contraddittorio tra le parti in condizioni di parità” che si legge nell’ art. 111 comma 2° Cost., coinciderebbe sostanzialmente col significato che fino ad oggi dottrina e giurisprudenza hanno dato all’art. 24 comma 2° Cost. , inoltre accanto al principio del contraddittorio, la riforma enuncia che il processo debba svolgersi in “condizione di parità” tra le parti, ma tale disposizione sembrerebbe una specificazione del principio di uguaglianza sostanziale, già desumibile in termini più generali dall’ art. 3 comma 1° Cost.. Dunque ad un primo impatto, secondo la dottrina maggioritaria79, la riforma
costituzionale non riveste un carattere innovativo, poiché oltre ad esser stata già individuata la portata del concetto di “giusto processo” desunto dall’ art. 24 Cost., già in alcune decisioni della Corte Costituzionale degli anni ’80 80 redatte dal
giudice Andrioli si ricavavano i primi riferimenti espliciti alla locuzione “giusto processo”, e un secondo gruppo di sentenze degli anni ‘9081, oltre a richiamarne la
79 CHIARLONI, Il nuovo art. 111 Cost. e il processo civile, in Riv. Dir. Proc., 2000, 1011; DIDONE, Appunti sul giusto processo di fallimento, in Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il “Giusto processo” in materia civile, a cura di CAPPONI e VERDE, Napoli, 2002, 103 e ss. ; PROTO PISANI , Il nuovo art. 111 della Cost. e il giusto processo civile, in Foro it., 2000, 241 e ss., secondo l’ autore la riforma dell’ art 111 ha il pregio di costituire l’ occasione e opportunità per un riesame del tema complessivo delle parti nel processo. MONTELEONE, Il processo
civile alla luce dell’art. 111 Cost., in Giust.Civ. 2001, 523; BOVE, Art. 111 Cost. e “giusto processo civile”, in Riv. Dir. Proc. 2002, 479 e ss..
80 ANDRIOLI, La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il processo giusto, Temi romana,1964, 444 e ss.; ID., Un po’ di “Materiellejustizsrecht”, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ.,
medesima espressione, ne individuavano il significato e le implicazioni, qualificandolo al rango di vero e proprio principio costituzionale.
Inoltre l'interpretazione costantemente fornita dalla Corte Costituzionale, per certi versi non costituisce una novità assoluta, essendo il principio già contenuto anche nell'art. 6 comma 1° della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo82.
Altri autori, però pur ritenendo che alcune di queste garanzie fossero già presenti nel nostro ordinamento, hanno intravisto alcuni elementi di novità nell’art. 111 Cost. riformato, precisamente nel richiamo che la locuzione “giusto processo”, opera all'unitarietà dell’ insieme delle garanzie processuali ed al loro significato relazionale, ciò significa che le diverse garanzie processuali cristallizzate nella norma, non devon esser intese come entità a sé stanti, ma necessariamente coordinate tra loro83 , rappresentando non un principio costituzionale autonomo,
ma una semplice espressione sintetica del complesso dei valori costituzionali inerenti all’attività giurisdizionale.84
L'elemento di novità si coglie nel fatto che l'espressa formulazione del testo costituzionale impone ora, sia al legislatore che agli operatori di diritto, un confronto continuo tra le regole processuali e l'art. 111 Cost.85 , provocando un più
penetrante controllo della Corte Costituzionale sull'operato del legislatore. Infatti, l’art. 111, comma 1°, Cost. è destinato ad avere una funzione centrale 81 TROCKER, Il nuovo art.111 della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali, in CAPPONI, VERDE (a cura di), Il nuovo art.111 della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile, Napoli, 2002, 33 e ss..
82 L' articolo 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell' uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata con legge del 4 agosto 1955 n. 848, sotto la rubrica Diritto ad un processo equo, stabilisce che ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata imparzialmente, pubblicamente e in un tempo ragionevole, da parte di un tribunale indipendente ed imparziale.
83 TROCKER, Il valore costituzionale del “giusto processo”, in Atti del convegno dell’ Elba (9- 10 giugno 2000), Milano, 2001, 36 e ss.; CECCHETTI, voce Giusto processo (Diritto costituzionale), in Enc.Dir, aggiornamento, vol. V, Milano, 2001, 595 e ss..
84 CECCHETTI, op. cit., 598, secondo cui la formula espressa dalla Corte cost. 24 aprile 1996 n. 131 “è divenuta punto di riferimento essenziale per l’interprete”.
85 Sull' argomento BOVE, op. cit., 479; DE CRISTOFARO, Nuove prove in appello, poteri istruttori officiosi e principi del giusto processo, in Corr. giur., 2002, 116; PROTO PISANI, Giusto processo e valore della cognizione piena, in Riv. dir. civ., 2002, I, 265; ID., Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro it., 2000, V, 241; GAETA, Del giusto processo civile, in Questione giustizia, 2001, 917; LANFRANCHI, Giusto processo (civile), voce dell’Encicl. giur. Treccani, vol. XV, 2001; CAPPONI, Il giusto processo civile e la riforma dell’art. 111 Cost., in Giudice di Pace, 2000, 203.
nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, trattandosi di una disposizione dalle indubbie potenzialità espansive con cui il legislatore ha voluto introdurre una vera e propria clausola generale, destinata a funzionare come una sorta di “norma di apertura” del sistema delle garanzie costituzionali della giurisdizione, dove potrà trovare ingresso qualsiasi principio o potere processuale ritenuto (secondo l’esperienza e la coscienza collettiva) necessario per un’effettiva e completa tutela delle ragioni delle parti86.
La terminologia “giusto processo”, in virtù della rifoma costituzionale, assumerebbe per una parte della dottrina87 il significato di un processo conforme
ai nuovi criteri introdotti dal legislatore nell’ art.111 Cost. comma 2°, tanto da attribuire ad ogni cittadino il diritto al “giusto processo” indipendentemente dalla concreta applicazione della normativa, addirittura rendendo possibile la denuncia di difformità del modello processuale rispetto quello previsto dalla Costituzione; invece per altri88 assumerebbe il riferimento ad un processo corretto
caratterizzato dalla garanzia del contraddittorio tra le parti e tra le parti e il giudice.
Ma in contrapposizione con tali orientamenti, Chiarloni riconosce alla formula “giusto processo” un significato ulteriore che va ben al di là delle singole garanzie (che peraltro si pongono in una posizione strumentale rispetto ad una precisa finalità a cui devono concorrere), identificabile con la giustizia del processo, intesa non come una sua mera regolarità o legalità, difatti come l'autore afferma: “il processo è giusto nella misura in cui è strutturato in modo da indirizzarsi a produrre sentenze giuste, ovviamente nei limiti consentiti in questo mondo e nel rispetto delle garanzie”89.
Laddove per giusto processo si intende quel processo regolato in modo da favorire nel rispetto delle regole procedurali il perseguimento di una decisione giusta, cioè basata su una ricostruzione veritiera delle affermazioni fattuali che la 86 VIGNERA, Le garanzie costituzionali del processo civile alla luce del “nuovo” art. 111 cost., in Riv. Trim. dir. Proc ., 2003, 1185, 1193.
87 COSTANTINO, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e “il giusto processo civile”. Le garanzie, in Atti del convegno dell’ Elba (9-10 giugno 2000), Milano, 2001, 255 e ss..
88 PROTO PISANI , Il nuovo art. 111 della Cost., cit., 241 e ss..
89 CHIARLONI, Su alcune riforme e progetti di riforma, con particolare riguardo al disegno di legge delega per un nuovo codice di procedura civile, in Nuova Giur. Civ. Comm. 2004, II, 507.
Queste nozioni sono relative alla teoria sostanzialista che sarà trattata nelle pagine seguenti e più dettagliatamente nella terza parte della presente indagine.
compongono, racchiude in sé, oltre alle relative garanzie processuali costituzionali sia intese singolarmente che in combinazione tra loro, il raccordo con la giustizia sostanziale90.
Si evidenzia dunque una contrapposizione tra la concezione di giustizia del processo individuata nel concetto di regolarità e rispetto delle garanzie processuali costituzionali, e una concezione che invece intende tali strumenti necessari ma non sufficienti per pervenire ad una “decisione giusta”, in quanto occorre un’ effettiva attuazione del diritto sostanziale relativamente ad un accertamento dei fatti corrispondente ad una veritiera rappresentazione della realtà91; “una
decisione di merito basata su una rappresentazione della realtà difforme dal vero non tutela il diritto ma necessariamente lo viola”.
Inoltre il processo per essere “giusto” deve poter soddisfare una serie di regole definite principi regolatori del “giusto processo”, secondo buona parte della dottrina92, con l’ espressione “giusto processo regolato dalla legge”, la Costituzione
crea propositamente una riserva di legge per la materia processuale, al fine di garantire che il processo non possa essere regolato da atti di normazione secondaria. Si tratta di una riserva di legge rinforzata relativa con cui la Costituzione non si limita al rinvio alla fonte legislativa, ma essa stessa detta anche indicazioni e limiti specifici, ovvero le garanzie minime (contraddittorio in condizioni di parità, terzietà e imparzialità del giudice, motivazione dei provvedimenti, ragionevole durata del processo) alle quali si deve adeguare la legge ordinaria e l’organo giurisdizionale competente nell’applicazione nel caso concreto93. Dunque il legislatore costituzionale non pretende che la legge ordinaria
debba produrre una regolamentazione analitica di ogni singolo passo del processo, ma che semplicemente accerti se determinati poteri attribuiti al giudice possano provocare violazioni dei diritti di difesa, contraddittorio e parità delle armi94, lo
90 CARRATTA, Prova e convincimento del giudice nel processo civile, in Riv. Dir. Proc. 2003, 36 e ss..
91 FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma – Bari 2000, 8 e ss. e 43; in questo senso anche CALAMANDREI, La genesi logica della sentenza civile, in Opere
giuridiche, I, Napoli, 1965, 25.
92 CHIARLONI, Giusto processo e fallimento, in Il fallimento, 2002, 257 e ss. ; PIVETTI, Per un processo civile giusto e ragionevole, in Il nuovo art 111 della costituzione e il giusto processo civile, Atti del convegno dell’ Elba (9-10 giugno 2000), Milano, 2001, 66 e ss.
93 PICARDI, Manuale, cit., 229, 230.
scopo della riserva di legge non è soltanto quella di riservare al legislatore ordinario alcune materie nei confronti delle fonti normative secondarie, ma anche regolare i rapporti tra attività legislativa e attività applicativa, con la finalità di evitare che in tali materie la legge lasci troppo ampi spazi di libertà agli organi applicativi95. Tuttavia nei confronti della funzione giurisdizionale si tratta
esclusivamente di una riserva di legge relativa; spetta alla legge stabilire i fondamenti della disciplina, i criteri e i principi generali, mentre certamente può essere affidata alla discrezionalità del giudice la scelta delle modalità dei contenuti e dei termini di applicazione96. Contrariamente a tale opinione, altri autori97
hanno interpretato un chiaro indirizzo del legislatore volto a garantire che le modalità e i tempi di esercizio dei poteri delle parti e del giudice non fossero rimessi alla valutazione discrezionale di quest’ultimo, distinguendo che qualora si tratti di poteri destinati all’organizzazione e governo del processo, ininfluenti al contenuto del provvedimento finale, pur dovendo essere previsti dalla legge, possono essere esercitati discrezionalmente in relazione alle esigenze delle singole controversie98, mentre invece i poteri suscettibili di incidere sul contenuto della
decisione, il valore del “giusto processo” regolato dalla legge, ne esige la rigida predeterminazione da parte del legislatore99.
In alcuni casi tale garanzia (o regola di metodo di svolgimento del processo), della predeterminazione legale dei poteri delle parti e del giudice, può esser attenuata dall’ esigenza dell’effettività della tutela giurisdizionale, tanto che le garanzie del “giusto processo” devono essere parzialmente sacrificate in nome di tale principio costituzionale100. Appare però fuorviante in nome del valore dell’efficienza, una
contrapposizione tra garanzie del “giusto processo” e discrezionalità del giudice, come se le garanzie processuali fossero ostacoli o forze opposte a tale valore, in realtà il rispetto di tali garanzie se intese in senso sostanziale e non formale, può
95 PIVETTI, Per un processo civile giusto e ragionevole, cit., 66 e ss.. 96 PIVETTI, Per un processo civile giusto e ragionevole, cit., 68.
97 PROTO PISANI, Il nuovo art. 111 della Cost. e il giusto processo civile, in Foro it., 2000, 242; CARRATTA, Prova e convincimento del giudice nel processo civile, in Riv. Dir. Proc. 2003, 53.
98 PROTO PISANI , Il nuovo art. 111 della Cost., cit. 243; ID, Giusto processo e valore della cognizione piena, in Riv.Dir. Proc. 2002, I, 267 e ss..
99 ID., Il nuovo art. 111 della Cost., cit., 244.
essere messo in pericolo da una rigida e formale predeterminazione delle regole processuali a scapito dell’ efficienza101.
L'espressione costituzionalizzata “ contraddittorio tra le parti in condizioni di
parità”, menzionata nell’ art 111 comma 2° Cost. costituisce l’opportuna occasione
per porre attenzione su un argomento già in passato sviluppato dalla dottrina relativamente all’ art. 24 Cost. , il rapporto tra il principio della parità delle armi e il diritto alla prova. Il diritto alla prova concepito come il diritto delle parti a dimostrare fatti posti a fondamento delle loro rispettive pretese, si mostra come un aspetto fondamentale del principio della parità delle armi e del contraddittorio in senso sostanziale ed effettivo, e ciò è stato messo in rilievo pure dalla giurisprudenza di Strasburgo102. Dunque in particolare un importante sent. della
Corte Europea ( Dombo Beheer contro Paesi Bassi103) ha messo in rilievo il
concetto di “giusto processo”, come meccanismo teso a pervenire ad una decisione accurata sui fatti di causa, includendo il diritto per le parti di provare i fatti rilevanti su un piede di effettiva parità104. Il contraddittorio presuppone che tutti i
soggetti coinvolti nel processo, abbiano nel libero e paritario esercizio dei rispettivi poteri e diritti, non solo armi uguali, ma pure uguali chances di successo di fronte al giudice adito105, ovvero che si assicuri alle parti, uguali e soprattutto
effettive possibilità di influire a proprio vantaggio sul convincimento del giudice, incidendo attivamente sull’ iter decisorio e sull’elaborazione della sentenza. Ciò avviene soprattutto mediante l’esercizio in condizioni paritarie del diritto alla prova e controprova, considerato come essenziale espressione dei poteri di azione e difesa. Spesso però il concetto di effettiva parità, secondo alcuni autori106, è
limitato ingiustificatamente da diversi principi (in particolare l’ art 246 c.p.c. su cui la Corte Cost. è stata chiamata pronunciarsi sulla questione di legittimità costituzionale) vigenti nell’ ordinamento in tema di limiti di ammissibilità delle 101 PIVETTI, Per un processo civile, cit., 72.
102 TARZIA, L’ art. 111 Cost. e le garanzie europee del processo civile, in Riv. Dir. Proc. 2001,10.
103 TONOLLI (nota di), in Giur.It. 1996,1,153.
104 TARZIA, L’ art. 111 Cost. e le garanzie europee del processo civile, loc. cit..
105 COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell’ azione ed il processo civile, Padova, 1970, 153-154.
106 ID., Tutela differenziata e pari effettività nella giustizia civile, in Riv.Dir. Proc, 2008, 1521; TARZIA, L’ art. 111 Cost. e le garanzie europee del processo civile, loc. cit.; TROCKER, Il
prove nel processo. Oltre alla condizione di parità tra le parti cristallizzata nell’art. 111 Cost., nasce la necessità di un’uguaglianza anche nei punti processuali di arrivo, una tendenziale omogeneità o uniformità nelle forme di tutela ottenibili all’ esito del giudizio, cioè un’esigenza di parità di trattamento nei risultati del processo, questa effettività concreta delle garanzie processuali, rappresenta il minimo comun denominatore di tutte le garanzie del “giusto processo”107. Il
quadro garantistico resterebbe difatti incompiuto se al termine del processo, a tutte le parti in lite non venisse assicurata la paritaria possibilità di ottenere, per il pieno soddisfacimento dei loro diritti e interessi violati, forme di tutela adeguate (ad es. costitutive, condannatorie, reintegratorie, risarcitorie, ripristinatorie, inibitorie), della cui attuazione l’ordinamento garantisca a priori la piena effettività108.
Il comma 2° dell’art 111 Cost., prosegue aggiungendo tra le garanzie costituzionali pure il concetto di terzietà e imparzialità del giudice, che secondo alcuni autori, rappresenta una novità per la nostra Costituzione che si era meramente limitata a garantire l’autonomia e indipendenza dei giudici dagli altri poteri dello stato.109
Dall’ enunciazione di tale garanzia si desume l’assoluta inderogabilità del principio di domanda ricavando nel carattere di terzietà l’irrinunciabile distinzione tra giudice e parte, tra chi rende e tra chi chiede giustizia110. Il concetto di imparzialità
implica una necessaria estraneità e indifferenza del giudice rispetto alle parti della controversia, a cui si collegano istituiti come l’ astensione e ricusazione del giudice civile sulla base dell’ art. 51 c.p.c..
Il secondo comma dell’ art. 111 Cost. si conclude con la previsione di un’ulteriore garanzia, la ragionevole durata del processo, che già era riconosciuta dalla Convenzione Europea dei diritti umani del 1950 e dal trattato di Amsterdam, ma che con la sua specifica consacrazione nella Costituzione ha acquisito una diversa e maggiore valenza, data la possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale relativamente a norme che allungano i tempi processuali111.
107 COMOGLIO, Tutela differenziata , cit., 1520. 108 ID., Tutela differenziata , cit., 1521.
109 TROCKER, Il valore costituzionale del “giusto processo”, cit., 45. 110 PROTO PISANI , Il nuovo art. 111 della Cost., 246.
111 VERARDI, Articolo 111 della Costituzione e tempi del processo civile, in Atti del convegno dell’ Elba (9-10 giugno 2000), Milano, 2001, 113.
5. Il “giusto processo” come presupposto al divieto dei giudizi di “terza via”: la teoria