CAPITOLO 1) LA NOVELLA DEL 2006 (D.LGS 40/2006): L'INTRODUZIONE DEL 3° COMMA DELL'ART 384 C.P.C E IL CONTRADDITTORIO DELLE PARTI RISPETTO
2. L'eccezionale ammissibilità di questioni rilevabili in ogni stato e grado del processo.
Un potere di rilevazione officiosa di questioni nuove può essere riconosciuto alla Corte suprema, extra ordinem, soltanto in presenza di ragioni di interesse superiore. Esistono circoscritte e determinate questioni attinenti ai presupposti processuali, che l'ordinamento espressamente definisce rilevabili anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo: si tratta, nello specifico, dell'eccezione di giurisdizione e dell'eccezione di litispendenza619 620. Rispetto a tali questioni,
un'espressa previsione normativa, contenuta nella parte generale del codice, rispettivamente, negli artt. 37 e 39 c.p.c., consente di derogare al divieto dei nova, quale è ricavabile dalla disciplina specifica del giudizio di cassazione, con la conseguenza che:
615 ID.,Giudizio di cassazione, loc. cit.. 616 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit.. 617 ID.,Giudizio di cassazione, loc. cit.. 618 ID., Giudizio di cassazione, cit., 192.
619 Per quanto riguarda l'eccezione di giurisdizione: Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, in Foro it., 2009,I, 806 ss. con nota di POLI..
a) le parti, pur non potendo impugnare la sentenza per omissione di pronuncia
sulla questione, non avendola sollevata nei precedenti gradi del giudizio, possono esercitare il proprio originario potere di rilevazione per la prima volta in cassazione621. Quindi le parti possono utilizzare, anche in via principale, lo
strumento del ricorso per cassazione per sollevare, per la prima volta, l'eccezione pregiudiziale con la finalità di ottenere una sentenza di assoluzione in rito622.
b) La Cassazione, anche d'ufficio, è ammessa a rilevare per la prima volta dinanzi a
sé le relative questioni, anche nell'inerzia delle parti623.
La questione di giurisdizione è espressamente definita rilevabile in ogni stato e grado dalla legge624: l'art. 360 comma 1° c.p.c. fonda il motivo di cassazione non
sulla violazione delle norme sulla giurisdizione, come in tutti gli altri casi (ad esempio, come nel caso della competenza, ex art. 360, comma 1° n. 2 c.p.c.), ma su motivi attinenti alla giurisdizione625. Questa particolare espressione legislativa
sembra suffragare, a livello testuale, la tesi che ammette la parte non soltanto a censurare una scorretta decisione o un'omissione di pronuncia sulla questione di giurisdizione (già sollevata), ma pure a rilevare per la prima volta l'eccezione, in assenza di un corrispondente vizio della sentenza impugnata626.
Dunque, il ricorso per cassazione può servire, come l'appello, per introdurre nel processo vere e proprie eccezioni di rito nuove, anche in deroga al divieto dei nova in sede di legittimità627.
Al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge, secondo una prassi della Suprema Corte, è possibile individuare ulteriori questioni pregiudiziali rilevabili in ogni stato e grado del processo, nel silenzio della legge628. In tal modo
si estenderebbe il regime della rilevazione in ogni stato e grado a tutte le questioni pregiudiziali di rito ed ad alcune questioni di proponibilità della domanda, in assenza di una previsione contraria (che riservi alla parte, in limine litis, la
621 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit.. 622 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit.. 623 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..
624 RICCI, Le sezioni unite cancellano l' art. 37 c.p.c. nelle fasi di gravame, in Riv. Dir. Proc. 2009, 1071.
625 COMASTRI, Giudizio di cassazione, cit., 212. 626 ID., Giudizio di cassazione, cit., 212-213. 627 ID., Giudizio di cassazione, cit., 213. 628 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..
sollevazione della relativa eccezione)629 630. In tal caso occorre che l'interesse
dell'ordinamento alla sollevazione della questione sia superiore a quello che sta a fondamento del divieto dei nova in cassazione, altrimenti l'impossibilità di sollevare nuove questioni impedisce ogni possibilità di rilevazione officiosa: occorre dunque compiere un bilanciamento di interessi631. Ci sono delle ipotesi
dove l'interesse alla rilevazione della questione è sicuramente superiore a quello
629 Con riferimento alle questioni processuali, la prassi della Suprema Corte, si muove con una certa sicurezza. Oltre ai profili di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso, si ammette il rilievo officioso in sede di legittimità, salva la formazione del giudicato interno: (a) della questione di giurisdizione: si vedano, tra le tante, Cass., sez. III, 7 febbraio 2006, n. 2529, in
Mass. Giur. it., 2006; Cass., sez. III, 26 settembre 2005, n. 18786, in Mass. Giur. it., 2005; (b)
della questioni relativa all'ammissibilità dell'appello: v., tra le tante, Cass., sez. II, 21 novembre 2006, n. 24681, in Mass. Giur. it. 2006; Cass. civ., III, 11 luglio 2006, n. 15698, in Mass. Giur.
it., 2006; Cass., sez. II, 15 maggio 1996, n. 4502, in Mass. Giur. it., 1996; Cass., 27 marzo 1987,
n. 2978, in Mass. Giur. it., 1987; Cass., 28 gennaio 1987, n. 797, in Società, 1987, 496 con nota di CARAMAZZA; Cass., 14 febbraio 1986, n. 883, in Riv.. legisl. Fisc.., 1986, 1101; Cass., 25 novembre 1983, n. 7070, in Mass. Giur. it., 1983; Cass., 23 luglio 1982, n. 4305, in Mass. Giur.
it., 1982; Cass., 20 gennaio 1982, n. 348, in Mass. Giur. it., 1982, e altre; (e) della questione
relativa all'inammissibilità delle domande nuove in appello: v., ad esempio, Cass., sez. I, 21 dicembre 2005, n. 28302, in Mass. Giur. it., 2005; Cass., sez. IlI, 19 febbraio 2004, n. 3321, in
Guida al dir., 2004, 56; Cass., sez. III, 17 ottobre 2003, n. 15547, in Guida al dir., 2003, 47;
Cass., sez. II, 12 maggio 2003, n. 7258, in Mass. Giur. it., 2003; Cass., 6 giugno 1983, n. 3853, in Mass. Giur. it., 1983; più in generale, per il rilievo officioso dell'inammissibilità dei nova in appello: Cass., sez. III, 28 luglio 2005, n. 15810, in Mass. Giur. it., 2005; Cass., sez. V, 2 luglio 2004, n. 12147, in Mass. Giur. it., 2004; (d) della questione relativa al difetto di legittimazione delle parti: v., ad esempio, Cass., sez. I, 29 settembre 2006, n. 21192, in Mass. Giur. it., 2006; Cass., sez. III, 5 luglio 2004, n. 12286, in Mass. Giur. it., 2004; Cass., sez. V, 5 maggio 2003, n. 6787, in Arch. civ., 2004, 410; Cass., sez. II, 5 novembre 2001, n. 13631, in Foro it., 2001,1, 3501; Cass., sez. lav., 6 marzo 2000, n. 2517, in Mass. Giur. it.., 2000; Cass., sez. lav., 22 aprile 1997, n. 3463, in Mass. Giur. it., 1997; Cass., sez. I, 14 marzo 1995, n. 2924, in Mass. Giur. it., 1995; Cass., 26 settembre 1983, n. 5695, in Riv. legisl. Fisc, 1984, 189; (e) della questione relativa al difetto di interesse ad agire: v., ad esempio, Cass., sez. II, 13 dicembre 2006, n. 26632, in Mass. Giur. it., 2006; Cass., sez. II, 30 giugno 2006, n. 15084, in Mass. Giur. it., 2006; (f) della questione relativa alla mancata integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c.: v., ad esempio, Cass., sez. II, 22 luglio 2003, n. 11415, in Mass. Giur. it., 2003; Cass., sez. II, 30 maggio 2001, n. 7384, in Mass. Giur. it., 2001; Cass., sez. II, 25 maggio 1987, n. 4696, in Mass.
Giur. it., 1987; Cass., 7 luglio 1987, n. 5900, in Mass. Giur. it, 1987, e altre; (g) della questione
relativa all'esistenza di un giudicato interno od esterno: così Cass., sez. un., 9 agosto 2001, n. 10977, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2002, II, 266 ss. con nota di VOLPINO. Si è aperto un contrasto giurisprudenziale in ordine alla rilevabilità e deducibilità in sede di legittimità del giudicato esterno formatosi successivamente alla conclusione del giudizio di merito (v., anche per riferimenti, Cass., sez. V, ord. 17 ottobre 2005, n. 20035, in Foro it., 2006,1, 746 ss.): il contrasto è stato risolto, in senso positivo, da Cass., sez. un., 16 Giugno 2006, n. 13916, in Corr.
giur., 2006, 1694 ss. con nota di MANZON, che ha affermato che l'art. 372 c.p.c. deve essere
interpretato nel senso che è consentito il deposito, unitamente al ricorso, dei documenti comprovanti il giudicato esterno formatosi dopo la conclusione del giudizio di merito. Più in generale, sulla rilevabilità d'ufficio in ogni stato e grado del processo del giudicato esterno, rimane fondamentale Cass., sez. un., 25 maggio 2001, n. 226/SU, in Foro it., 2001,I, 2810, con
che impone la cristallizzazione del thema decidendum in sede di legittimità632.
Sono essenzialmente le ipotesi in cui, dalla mancata rilevazione della questione, può derivare un vizio della decisione, che non può essere sanato con il passaggio in giudicato della sentenza, o che espone la pronuncia di cassazione ad ulteriori impugnazioni633.
Si tratta delle questioni relative a possibili difetti di presupposti processuali, in grado di reagire sulla stessa esistenza o utilità del futuro giudicato, come le questioni attinenti ai profili della legittimazione delle parti, dell'interesse ad agire, della rappresentanza, i cui difetti possono condurre all'emissione di sentenze inidonee a comporre la controversia, né tra le parti del giudizio, né a maggior conto verso i terzi, aprendo la via ad ulteriori processi; ovvero al profilo attinente all'integrità del contraddittorio, il cui difetto può condurre all'emissione di una sentenza addirittura inesistente634.
A queste ipotesi, si possono poi aggiungere le questioni, in cui dal difetto del presupposto processuale, può discendere la possibilità di un'ulteriore impugnabilità della sentenza resa dalla Corte suprema, come ad esempio nell'ipotesi dell'eccezione di precedente giudicato, dalla cui mancata rilevazione
nota di IOZZO. Sul tema del rilievo del giudicato esterno in cassazione e dei suoi rapporti con l'onere di deduzione di un motivo di revocazione ordinaria ex art., 395 co. 1, n. 5, c.p.c., si veda, da ultimo, HENKE, Le violazioni del giudicato esterno tra ricorso per cassazione e revocazione, in Riv. Dir. Proc., 2005, 505 ss. Pacificamente superato l'indirizzo giurisprudenziale che ammetteva la rilevabilità officiosa, per la prima volta in cassazione, delle nullità dell'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, sin da Cass., 17 novembre 1979, n. 5968, in
Foro it.., 1979,1, 2838 ss.; tra le più recenti, v., ad esempio, Cass., sez. II, 3 novembre 2000, n.
14348, in Mass. Giur. it., 2000; l'indirizzo si rifa al principio che impone la rilevazione in sede di appello delle nullità del processo di primo grado, non riguardanti l'ammissibilità della domanda giudiziale, v., ad esempio, Cass., sez. lav., 30 maggio 2003, n. 8762, in Mass. Giur. it., 2003; Cass., sez. I, 14 marzo 2000, n. 2909, in Giust. civ., 2000,1, 2645, con nota di SALAFIA; Cass.. sez. II, 25 gennaio 2000, n. 822, in Giur. it., 2000, I, 1, 2040, con nota di ANGIULI; per il dibattito precedente, MANDRIOLI, Nullità della citazione introduttiva fatta valere per la prima
volta in cassazione, in Riv. dir. proc., 1981, 627 ss. Per una rassegna più risalente delle questioni
giuridiche soggette al rilievo officioso della Corte suprema, rimangono fondamentali CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili: struttura e funzione, Padova, 1975, 594 n. 73 e RICCI,
L'esame d'ufficio degli impedimenti processuali nel giudizio di cassazione , in Riv. dir. Proc.,
1978, 418 e ss..
630 COMASTRI, Giudizio di cassazione, cit., 213. 631 ID., Giudizio di cassazione, cit., 215.
632 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit.. 633 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit.. 634 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..
può discendere la possibilità di impugnare per revocazione la sentenza che definisce il giudizio di cassazione, decidendo nel merito635636.
In tutti questi casi, e in quelli analoghi, l'interesse dell'ordinamento alla sollevazione della questione è massimo, e giustifica una deroga al divieto generale dei nova in cassazione637. Il rispetto di una preclusione dettata allo scopo di
garantire l'ordinato svolgimento del processo, non può costringere il giudice ad emettere una sentenza inesistente o inutile, o ad allungare ulteriormente il processo, consentendo l'impugnazione ulteriore della sentenza resa in esito al giudizio di legittimità638.
Secondo questo ragionamento, non dovrebbe esservi spazio, nel silenzio della legge, per l'estensione del regime di rilevazione officiosa in ogni stato e grado nel processo, alle questioni attinenti al merito della controversia, per le quali manterrebbe piena operatività il divieto dei nova: di norma, infatti, nessuna questione di merito, neppure se di ordine pubblico, è in grado di reagire sull'esistenza o sul regime della sentenza di merito639. Tuttavia, la prassi del
giudizio di cassazione sembra contraddire quest'ultima considerazione, nella misura in cui, seppur sporadicamente, ammette la parte a dedurre per la prima volta e/o la Corte suprema a rilevare d'ufficio, in cassazione, alcune questioni attinenti al profilo della proponibilità della domanda o addirittura relative al merito640641.
635 Cass., sez., un., 16 Giugno 2006, n. 13916, in Corr. giur., 2006,1694 ss. con nota di MANZON.
636 COMASTRI, Giudizio di cassazione, cit., 215. 637 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..
638 ID., Giudizio di cassazione, loc. cit.. 639 ID., Giudizio di cassazione, cit., 216.
640 Contra LUISO, che ritiene che nel giudizio di cassazione, a differenza dell'appello, non si possano rilevare questioni d'ufficio che riguardino il merito: LUISO, Diritto processuale civile, II, Milano, 2009, 441. il quale afferma che a differenza dell'appello, in cassazione non sarebbe mai possibile dedurre ulteriori fatti rilevanti per il merito. Ma tale opinione è contestata dalla giurisprudenza, la quale ammette che anche nel giudizio di cassazione possono prospettarsi, oltre che nuove questioni di diritto, anche nuovi temi di contestazione che implichino indagini ed accertamenti di fatto, purché tali accertamenti risultino già effettuati dal giudice di merito (Cass., 13 settembre 2007, n. 19164, in Rep. Giur.. it 2007, voce “Cassazione civile”, n. 84). Un esempio di questione di merito officiosa rilevata d' ufficio può essere costituito dal caso del rilievo della nullità del contratto, che può avvenire d'ufficio ai sensi dell'art. 1421 c.c. Altro esempio potrebbe essere fornito da quei casi eccezionali previsti dall'ari. 2969 c.c. nei quali anche la decadenza può essere rilevata d'ufficio. Un ulteriore esempio di un fatto sostanziale rilevabile d'ufficio per la prima volta in cassazione, può essere fornito dalla risoluzione per mutuo dissenso del contratto.
Seppur in taluni casi la giurisprudenza paia effettivamente contraddire frontalmente il divieto dei nova642, in altri la deduzione o il rilievo officioso della
questione apparentemente nuova può essere giustificata senza alcuna necessità di deroga ai principi643. Il riferimento è rivolto a talune ipotesi ricorrenti, relative:
a) alla rilevazione dell'abrogazione dell'illecito tributario oggetto di
controversia644;
b) alla sollevazione, anche officiosa, della questione di nullità del contratto645;
c) alla sollevazione dell'eccezione di interruzione della prescrizione646647.
Nel primo caso, seppur la Corte suprema talvolta giustifichi il rilievo in base alla natura di ordine pubblico della questione, nondimeno l'abrogazione della norma incriminatrice attiene al profilo dell'esistenza della disposizione di legge che fonda la pretesa dell'amministrazione648. Dunque, il tema dell'abrogazione della norma
642 Si veda, in tema di decadenza del contribuente dal diritto di pretendere il rimborso dei tributi, corrisposti senza titolo, Cass., sez. V, 3 marzo 2005, n. 4597, in Guida al dir., 2005, 30, 70; in tema di assolvimento dell'onere imposto al danneggiato, dall'art. 22 della 1. 990 del 1969 di richiedere all'assicuratore il risarcimento dei danni almeno sessanta giorni prima di intraprendere il relativo giudizio, v. Cass., sez. III, 25 agosto 2006, n. 18493, in Mass. Giur. it., 2006; in tema di decadenza dal diritto di chiedere il risarcimento del danno da irragionevole durata del processo ex art. 4 1. 89 del 2001, v. Cass., sez. I, 7 giugno 2006, n. 13287, in Mass. Giur. it., 2006; di decadenza ex art. 47 d.p.r. 639 del 1970, in materia di prestazioni previdenziali, v. Cass., sez. lav., 15 dicembre 2005, n. 27674, in Mass. Giur. it., 2005; Cass., sez. lav., 17 agosto 2004, n. 16025, in Mass. Giur. it., 2004; di decadenza del privato dall'istanza di rimborso ex art. 77 d.p.r. 131/1986, v. Cass., sez. V, 3 marzo 2005, n. 4597, in Guida al dir., 2005, 70; di decadenza del privato dell' istanza di rimborso ex art. 38 d.p.r. 602/1973, v. Cass., sez. V, 30 dicembre 2004, n. 24226, in Mass. Giur. it., 2004; Cass., sez. V, 26 settembre 2003, n. 14297, in
Mass. Giur. it., 2003; di decadenza al diritto alla prestazione previdenziale ex art. 6 d.l.
103/1991, v. Cass., sez. lav., 1 dicembre 1998, 12141, in Mass. Giur. it., 1998; di decadenza in materia di opposizione di stima alla liquidazione dell'indennizzo da espropriazione, v. Cass., sez. I, 28 maggio 2004, n. 10269, in Mass. Giur. it., 2004; Cass. civ. sez. 1,16 luglio 2003, n. 11127, in Mass. Giur. it., 2003.
643 COMASTRI, Giudizio di cassazione, cit., 218.
644 Si vedano, ad esempio, Cass., sez. V, 12 febbraio 2001, n. 1945, in Mass. Giur. it, 2001; Cass., sez. V, 27 marzo 2001, n. 4408, in Mass. Giur. it., 2001; Cass., sez. V, 19 giugno 2001, n. 8344, in Mass. Giur. it., 2001; Cass., sez. lav., 3 dicembre 2001, n. 15257, in Mass. Giur. ti., 2001.
645 Tra le pronunce che fanno riferimento alla rilevabilità officiosa della nullità del contratto in ogni stato e grado del processo, si vedano, tra le tante, Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12627, in Impresa, 2006, 1678; Cass., sez. I, 17 marzo 2006, n. 6003, in Mass. Giur. it., 2006; Cass., sez. III, 17 marzo 2006, n. 5901, in Contratti, 2006, 1098; per un caso di rilevazione officiosa, per la prima volta in sede di legittimità, della questione della nullità del contratto, v. Cass., sez. II, 6 dicembre 2001, n. 15476, già citata.
646 Cass., sez. lav., 30 gennaio 2006, n. 2035, in Mass. Giur. it.., 2006; Cass., sez. un., 27 luglio 2005, n. 15661, in Foro ti., 2005,1, 2659, con nota di ORIANI..
647 COMASTRI, Giudizio di cassazione, cit., 218. 648 ID., Giudizio di cassazione, loc.cit..
incriminatrice può essere ricondotto all'interno della questione preliminare relativa alla fattispecie costitutiva della domanda, potendo essere sollevata dalla parte in sede di coltivazione della questione, ovvero dalla Corte suprema, officiosamente, in sede d'esame della questione relativa al fondamento della pretesa dell'amministrazione649.
Negli altri due casi, la sollevazione della questione sembra effettivamente integrare un'ipotesi di rilevazione, per la prima volta in cassazione di una nuova eccezione, in deroga al divieto dei nova. Tuttavia, in questi casi, l'eccezione nuova attiene ad un fatto impeditivo, accertato dal giudice di merito, ma non posto a fondamento della decisione650.
Quando è devoluta al giudice del gravame, la questione preliminare relativa ad una determinata fattispecie costitutiva, si chiede al giudice superiore di stabilire, mediante un nuovo esame, se l'effetto invocato dalla parte sia o meno sorto651. Il
riesame della questione, a quel punto, non può avvenire soltanto sulla base dei fatti che la parte che ha invocato la fattispecie aveva l'onere di allegare, ma sulla base di tutti i fatti acquisiti al giudizio, compresi i fatti impeditivi ipoteticamente allegati dalla controparte; perciò l'efficacia paralizzante prodotta ab origine dal fatto impeditivo, finisce col rappresentare un profilo interno alla questione preliminare relativa alla fattispecie costitutiva, rilevabile anche d'ufficio in cassazione, senza alcuna necessità di una deroga al divieto dei nova, ove tale ultima questione sia stata debitamente coltivata652653.
Dunque, la questione della nullità contrattuale, può essere considerata un profilo interno della questione preliminare relativa al fondamento negoziale della pretesa, così come la questione dell'interruzione della prescrizione un profilo interno alla questione relativa al fatto estintivo, con la conseguenza che entrambe possono essere sollevate per la prima volta in cassazione senza alcuna deroga al divieto dei 649 ID., Giudizio di cassazione, loc.cit..
650 ID., Giudizio di cassazione, loc.cit.. 651 ID., Giudizio di cassazione, cit., 219.
652 Diverso però è il caso delle questioni attinenti alle fattispecie modificative ed estintive, che introducono un tema logicamente e cronologicamente diverso rispetto a quello della fattispecie costitutiva, ossia se l'effetto originariamente prodotto da quest'ultima si sia successivamente modificato ed estinto; è plausibile, dunque, ipotizzare un regime di rilevazione diverso tra le questioni relative ai fatti impeditivi e quelle relative ai fatti modificativi ed estintivi, sostenendo che la devoluzione della questione preliminare relativa alla fattispecie costitutiva comporti quella del fatto impeditivo, ma non quella delle questioni modificative ed estintive.
nova e senza alcun richiamo al regime della rilevabilità in ogni stato e grado del
processo654.