Poteri cognitivi officiosi e contraddittorio delle parti ex art 384 comma 3° c.p.c

Dunque, si può affermare che la Corte suprema sia titolare di ampi poteri cognitivi officiosi, non limitati ai profili di ammissibilità e procedibilità del ricorso, esercitabili nell'ambito delle questioni coltivate dalle parti, mediante i motivi di ricorso o la riproposizione delle questioni assorbite, con riferimento alle questioni rilevabili in ogni stato e grado del processo655_.

L'esistenza di tali poteri, peraltro, implica immediatamente un problema di tutela del contraddittorio, tanto più grave alla luce dei principi costituzionali656657_.

La lacuna normativa, che indubbiamente caratterizzava la disciplina del giudizio di legittimità658_{, è stata colmata recentemente, con l'introduzione dell'art. 384,}

654 _{ID., Giudizio di cassazione, loc.cit..}

655 _{COMASTRI, Giudizio di cassazione, cit., 219.}

656 _{Sul problema dei rapporti tra potere del giudice e contraddittorio, si è formata una vasta} letteratura, incentrata il regime della sentenza della c.d. terza via: per la nullità di tale sentenza, LUISO, Questione rilevata d'ufficio e contraddittorio: una sentenza "rivoluzionaria"?, in Giust

Civ., 2002, 1614; sostengono la nullità della sentenza, soltanto in caso di concreta lesione del

diritto di difesaa, CHIARLONI, La sentenza "della terza via" in cassazine: un altro caso di

formalismo delle garanzie?, in Giur.it., 2002, 1363 ss.; FERRI, Sull'effettività del contraddittorio, in Riv. trìm. Dir. proc. civ., 1987, 784; parla di nullità sanabile, in caso di

concreta ininfluenza della violazione del contraddittorio sulla decisione, MONTESANO, La

garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di "terza via", in Riv. dir. proc.,

2000, 930; parla di nullità sanabile, per raggiungimento dello scopo. La giurisprudenza, sin da Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, riconosce viziata la c.d. sentenza della terza via; più recentemente, Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, in Corr. giur., 2010, 352 ss., distingue il caso in cui il rilievo officioso riguardi una questione di puro diritto, rispetto alla quale non potrebbe parlarsi di nullità della sentenza; ovvero riguardi una questione di fatto, o mista di fatto e di diritto, può parlarsi di nullità, quando la violazione del contraddittorio abbia in concreto impedito alla Corte suprema di allegare fatti, chiedere prove o, in ipotesi, chiedere la rimessione in termini.

657 _{COMASTRI, Giudizio di cassazione, cit., 219.}

658 _{La gravita del problema del contraddittorio in cassazione è bene evidenziata da} PANZAROLA, Il principio di diritto e la decisione della causa nel merito in Cassazione, in Il

giusto processo civile, 2009, 439 s.; v. altresì BOVE, La Corte di cassazione, cit., 1007, il quale

giustamente ha rilevato che il problema di garantire il principio del contraddittorio in sede di legittimità non è nato certo oggi, ma era già implicato dalla prassi della correzione della motivazione, da sempre - sia pure nei limiti che abbiamo visto - effettuata officiosamente dalla Corte suprema, ovvero dalla rilevazione officiosa degli impedimenti processuali. Si tratta, dunque, di una problematica in effetti da tempo immemorabile immanente al giudizio di cassazione: MONTESANO, Su proposte riforme della cassazione e dell'appello civili, in Riv.

dir. proc., 1991, 751; VACCARELLA, in VACCARELLA, CAPPONI, CECCHELLA, Il processo civile dopo le riforme, Torino, 1992, 317. Per un'impostazione limitativa, v.

comma 3° c.p.c., il quale dispone che la Corte suprema, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, riserva la decisione, assegnando con ordinanza al pubblico ministero e alle parti un termine non inferiore a venti e non superiore a sessanta giorni dalla comunicazione per il deposito in cancelleria di osservazioni sulla medesima questione659_{. Oggi, dunque,}

la Corte suprema, come condizione di legittimità dell'esercizio dei propri poteri cognitivi officiosi, deve disporre a tutela del contraddittorio delle parti, assegnando loro un termine per uno scambio di ulteriori memorie aventi ad oggetto la questione rilevata660_.

Sul piano dell'ambito di operatività dell'art. 384, comma 3° c.p.c., si può rilevare che, ai fini dell'applicazione della disposizione in esame, il richiamo al rilievo officioso delle questioni, deve essere inteso in senso estensivo, ossia non soltanto con riferimento al rilievo officioso di autonome questioni rilevabili in ogni stato e grado del processo, ma anche al rilievo di nuovi argomenti giuridici, a sostegno delle questioni già sollevate e coltivate dalle parti in cassazione661_{. Infatti, nel}

primo come nel secondo caso, l'esigenza di tutela del contraddittorio si pone in maniera sostanzialmente non diversa; di conseguenza, non vi sono ragioni, tanto più alla luce del valore costituzionale del contraddittorio, per limitare l'operatività dell'art. 384, comma 3° c.p.c., soltanto all'una o all'altra ipotesi662_.

Sul piano più strettamente tecnico-processuale, la disposizione dell'art. 384, comma 3° c.p.c., sembra prendere in considerazione il caso in cui la Corte suprema proceda al rilievo officioso della questione all'udienza camerale o pubblica, ossia dopo lo scambio degli atti introduttivi e delle memorie integrative663_{. Tuttavia, il}

valore inderogabile che sta alla base della disposizione induce a ritenere che il meccanismo di scambio delle memorie debba operare sempre, anche nel caso in cui il rilievo officioso sia segnalato alle parti già nella relazione depositata in vista dell'udienza, oppure in fase di decisione. In altre parole, uno scambio di memorie sulla questione rilevata d ' ufficio deve essere assicurato sempre alle parti, a

CHIARLONI, La sentenza della terza via in cassazione: un altro caso di formalismo delle

garanzie? Nota a Cass., sez. III, 21 novembre 2001, n. 14637, in Giur.it., 2002, 1363 ss. 659 _{COMASTRI, Giudizio di cassazione, cit., 220.}

660 _{ID., Giudizio di cassazione, cit., 221.} 661 _{ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..} 662 _{ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..} 663 _{ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..}

prescindere dallo stato del procedimento in cui il rilievo sia effettuato dalla Corte suprema664_.

In secondo luogo, la previsione della disposizione dell'art. 384, comma 3° c.p.c., non è l'unico strumento per assicurare il pieno svolgimento del contraddittorio sul rilievo officioso delle questioni in cassazione. La disposizione richiamata, infatti, disciplina lo strumento indispensabile che la Corte suprema deve utilizzare nel momento in cui essa, effettuato il rilievo, ritenga di poter procedere anche all'esame della questione rilevata, per porla a fondamento della propria decisione (definitiva o di rinvio)665_{. Tuttavia, la Corte suprema, nel caso in cui la questione}

oggetto di rilievo officioso (e anche in ogni altro caso in cui la questione, a prescindere dal fatto che il rilievo sia stato officioso o meno, non sia stata adeguatamente discussa in sede di merito), richieda un esame incompatibile con il giudizio di legittimità, ha il dovere di disporre la prosecuzione del giudizio presso il giudice del rinvio, al fine di assicurare alle parti uno spazio adeguato per la trattazione e l'esame della questione rilevata d'ufficio in vista della statuizione finale sulla fondatezza della domanda666_{. Nulla impedisce, poi, che i due}

meccanismi: quello dello scambio delle memorie ad hoc previsto dall'art. 384, comma 3° c.p.c., e quello del rinvio al giudice di merito previsto dall'art. 384, comma 2° c.p.c., possano essere attivati dalla Corte suprema congiuntamente ed in successione. Il primo, in sede di rilievo officioso della questione, per stimolare il contraddittorio sui presupposti della decisione della Corte suprema, in ordine alla rilevanza giuridica della questione rilevata d'ufficio e alla conseguente necessità di disporre il rinvio667_{. Il secondo immediatamente dopo, in sede di decisione, per}

assicurare un'adeguata attuazione del contraddittorio delle parti in sede di esame della questione rilevata d'ufficio668_.

664 _{ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..} 665 _{ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..} 666 _{ID., Giudizio di cassazione, cit., 221-222.} 667 _{ID., Giudizio di cassazione, cit., 222.} 668 _{ID., Giudizio di cassazione, loc. cit..}