La distinzione tra eccezioni rilevabili d' ufficio (eccezioni in senso lato) ed eccezioni rilevabili dalle parti (eccezioni in senso stretto) nell'interpretazione

dottrinale.

L'art 112 c.p.c. nella parte in cui si riferisce alle eccezioni, riprende la classica distinzione tra eccezioni in senso lato ed eccezioni in senso stretto, sebbene già in passato si sia sottolineato come, da questo punto di vista, la funzione essenziale della disposizione non si rinviene tanto nella previsione del potere officioso di rilievo delle eccezioni, considerando normale il legislatore la possibilità che si abbia la pronuncia d' ufficio su fatti modificativi, impeditivi o estintivi, quanto 214 _{L'esempio del rilievo “tempestivo” della nullità negoziale, come oggetto di una eccezione} rilevabile d'ufficio rientrante proprio nell'oggetto dei poteri-doveri del giudice esercitagli ai sensi dell'art. 183, 4° comma, c.p.c., viene evidenziato in particolare da LUISO, in CONSOLO LUISO SASSANI, Commentario, cit., 148, il quale pone in luce questo aspetto attinente alla valenza della c.d. «collaborazione del giudice con le parti», mutuando una nota locuzione di Grasso; vale a dire la possibilità, ad esempio, dell'attore, di «correggere la rotta» e, sulla base dell'indicazione giudiziale, di «modificare» la domanda originaria chiedendo la restituzione di quanto ha già eseguito in favore del convenuto sulla scorta di un contratto (presumibilmente) nullo.

nell'introduzione del divieto del giudice di pronunciarsi d' ufficio in questi “casi particolari”, nei quali l'iniziativa della parte è invece “indispensabile”215_.

Perciò in riferimento al problema dell'identificazione delle eccezioni di merito non rilevabili d' ufficio, cioè le difese del convenuto consistenti nella richiesta di rigetto della domanda dell'attore fondata sull'allegazione di fatti modificativi, impeditivi, estintivi, ma il cui rilievo è lasciato dal legislatore nella piena disponibilità della parte stessa216_{, la scarna formulazione della disposizione in esame ha suscitato}

non poche incertezze interpretative (soprattutto in dottrina) nel tentativo di attribuire alla disposizione il giusto valore sistematico.

É nota difatti la contrapposizione emersa in argomento. Da una parte, quanti sul presupposto che l'art. 112 c.p.c. (seconda parte), rappresenti semplicemente una norma di rinvio alle disposizioni che prevedono caso per caso l'indispensabile istanza di parte217_{, ritengono che dall'interpretazione letterale e sistematica della}

seconda parte dell'art. 112 c.p.c., si possa agevolmente ricavare la conclusione che “nel nostro ordinamento positivo sia normale la rilevabilità anche d' ufficio e sia invece eccezionale (ossia riservata ai soli casi in tal modo espressamente disciplinati) la rilevabilità solo ad istanza di parte”218_{. Perciò secondo questa}

opzione interpretativa, se la legge nulla dice di specifico, sussiste il principio della rilevabilità d'ufficio di tutte le eccezioni, salvo espressa previsione della rilevabilità 215 _{GRASSO, La pronuncia d' ufficio, I, Milano, 1967, 326 e ss.}

216 _{Su questa nozione la dottrina è vastissima: CHIOVENDA, Sulla eccezione, in Saggi di diritto} processuale civile, I; Roma, 1930,149 e ss.; LIEBMAN, Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione, in Riv. Dir. Proc. , 1960, 449; COSTA, in Noviss. Dig. it., voce Eccezione, VI, 349 e

ss.; COLESANTI, in Enc. Del dir., voce Eccezione (dir. Proc. Civ.), XIV, 172 e ss.; FABBRINI, in Enc. Giur., voce Eccezione, XII, Roma, 1989, 1 e ss.; ORIANI, in Digesto, IV, Discipline

privatistiche, Sezione civile, voce Eccezione, VII, Torino, 1991, 262 e ss.; MERLIN, Compensazione e processo, I, Milano, 1994, 204 e ss, 344 e ss., 364 e ss..

217 _{GRASSO, La pronuncia, cit., 245 e ss., spec. 324; ID., Dei poteri del giudice, in} Commentario del codice di procedura civile, diretto da ALLORIO, I,2, Torino, 1973, 1270 e ss..

Nello stesso senso VERDE, in Enc. Giur., voce Domanda (principio della), XI, Roma, 1989,7, per il quale “poiché in conclusione, l' art. 112 c.p.c. Non fissa alcun criterio atto a stabilire quando l' eccezione debba ritenersi rilevabile d' ufficio o ad istanza di parte , miglior partito sembra quello di escludere che la legge abbia fisato una preferenza e , quindi, di affidarsi ad un' interpretazione, caso per caso, della legge sostanziale”.

218 _{FABBRINI, in Enc. Giur., voce Eccezione, cit, 2; ID., L' eccezione di merito nello} svolgimento del processo di cognizione, in Studi in memoria di Carlo Furno, Milano, 1973, 245

e ss., spec. 264 e ss. e 269; ID., in Enc. Del dir., voce Poteri del giudice (dir. Proc. Civ.), XXXIV, Milano, 1985, 378; nello stesso senso ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, 368 e ss.;PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 119 e ss.; LUISO, in CONSOLO, LUISO, SASSANI, Commentario, cit.,162, 387; ID., in CONSOLO, LUISO, Codice di procedura civile commentato, Milano, 1997, 680.

solo ad iniziativa di parte, fermo restando il rispetto di ciò che è stato allegato e il rispetto dell'art. 112 c.p.c. (seppur contemperato dal principio di iura novit curia)219_.

Ciò è a considerazione del fatto che nel nostro ordinamento non si possa rinvenire “un qualsiasi criterio contenutistico che valga ad individuare i casi nei quali l'iniziativa della parte sia condizione indispensabile per la pronuncia”, né possa “conferirsi qualche attendibilità a criteri improntati alla funzione economico- sociale della singola fattispecie impeditiva, modificativa ed estintiva o dell'istituto che in essa si incentra”220_.

In base ad una seconda opzione interpretativa, altri ammettono l'esistenza di un criterio generale, alla base delle eccezioni che il legislatore prevede espressamente come rilevabili solo ad istanza di parte, che non coincide perfettamente con le ipotesi espressamente previste dal legislatore, ma che deve essere esteso alle ipotesi di eccezioni i cui effetti “ sono oggetto di un controdiritto che la parte che resiste potrebbe far valere (o anche non far valere) con un' azione autonoma221_.

219 _{Cass. 12.6.2009, n. 13762, in Fallimento, 2010, 2, 244.} 220 _{GRASSO, Dei poteri del giudice, in Commentario, cit, 1272.}

221 _{MANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Torino, 2009, 143 e ss., nello stesso senso già} CARNELUTTI, Eccezione ed analisi nell' esperienza, in Riv. Di dir. Proc., 1960, 649. per il quale il giudice “non può pronunciare su eccezionale quali non siano proposte dalle parti, salvo che la legge non gliene dia la potestà”; LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile.

Principi., Milano, 2002,151; ID., Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione, in Riv. dir. Proc.,

1960,449, per il quale in questi casi l' eccezione costituisce un “diritto processuale analogo e contrapposto all' azione e sta al generico potere di difendersi (ex art. 24 comma 2° Cost.) nello stesso rapporto in cui l' azione sta al potere di proporre una domanda”; CAPPELLETTI,

L'eccezione come controdiritto del convenuto, in Riv. Dir. Proc., 1961, 266 e ss.; COLESANTI,

in Enc. Del dir., voce, Eccezione, (Dir. Proc. Civ.), XIV, Milano, 1965, 172 e ss.; ID., Enrico

Tullio Liebman e la teoria dell' azione e dell' eccezione, in AA.VV. Enrico Tullio Liebman oggi. Riflessioni sul pensiero di un maestro, Atti del Convegno (Milano, 24 ottobre 2003),

Milano, 2004, 10 e ss., spec. 27 e ss..

In senso critico su questa impostazione, sostenendo che l' esclusiva delle parti circa la deduzione in giudizio,a titolo di eccezione, di determinate fattispecie sostanziali è da rinvenire sull' unilaterale disponibilità, da parte del soggetto interessato, degli effetti giuridici di natura estintiva, impeditiva o modificativa che quelle fattispecie sono destinate a produrre; si vedano: MERLIN, Compensazione e processo, I, Milano, 1991, 319 e ss., e 382, la quale pone in evidenza come l' eccezione di merito, intesa come invocazione degli effetti di un fatto modificativo, impeditivo, estintivo ha contenuto meramente negativo; CONSOLO, Spiegazioni

di diritto processuale civile, I, Torino, 2008, 252 e ss., il quale rileva come non sempre possa

ravvisarsi nell' eccezione in senso stretto un vero e proprio controdiritto del convenuto, “se non a pena di una forzatura artificiosa”; in questo senso CAVALLINI, Eccezione, cit., 11 e ss.; BUONCRISTIANI, L' allegazione, cit., 114 e ss..

8. Segue. La distinzione tra eccezioni rilevabili d'ufficio (eccezioni in senso lato) ed