CAPITOLO 1) I POTERI DEL GIUDICE: QUESTIONI ED ECCEZIONI RILEVABILI D' UFFICIO.
3. Le questioni di diritto rilevabili d’ ufficio.
Le questioni di diritto sono relative all’ individuazione, all’ interpretazione oppure all’ applicazione ai fatti della norma sotto cui sussumere la fattispecie concreta dedotta in giudizio, in modo difforme dalle parti175.
Si possono distinguere tra:
1) questioni di diritto che comportano una diversa rilevanza dei fatti storici dedotti, eventualmente rendendo rilevanti altri fatti non allegati (fare collegamento nota a sentenza)176 ;
2) questioni di diritto che non trovano base materiale in alcun fatto da riesaminare o apprezzare in modo diverso177.
Il giudice è sicuramente tenuto a sottoporre al contraddittorio delle parti il rilievo della questione di diritto, che comporta una diversa rilevanza dei fatti storici dedotti e l’ acquisizione di rilevanza di fatti non dedotti, al fine di consentire alle parti una rimessione in termini per poter replicare178.
Nel caso in cui si tratti di un mezzo di puro diritto, quando la questione di diritto non implica la necessità di riesaminare fatti dedotti, né di rendere rilevanti fatti non dedotti, il contraddittorio delle parti su tale questione rappresenta una mera facoltà del giudice e non un dovere.
Una questione rilevata officiosamente che muta l’ impostazione giuridica dei fatti definita dalle parti implica la necessità del riesame dei fatti dedotti e del materiale di causa sottoponendo la questione al dibattito delle parti, ad esempio nel caso di una questione di rito attinente alla regolarità degli atti anche se non si rendono rilevanti nuovi fatti179.
174 ID., Il nuovo art. 101, cit., 406. 175 PROTO PISANI, Lezioni, cit. 99.
176 BUONCRISTIANI, Il nuovo art. 101, cit., 407. 177 ID, Il nuovo art. 101, loc.cit..
178 ID, Il nuovo art. 101, cit., 407-408.
Però come già anticipato la distinzione tra questioni di diritto, di fatto o miste si può avere solo ex post, una volta che il giudice segnalate alle parti le questioni rilevate d’ ufficio, queste replicheranno in concreto sollevando profili di fatto o di diritto180, dunque solo posteriormente sarà possibile stabilire se è mutata
l’ impostazione giuridica dei fatti dedotti e quindi sarà sufficiente compierne un riesame, o se acquistano rilevanza fatti nuovi non dedotti181.
Tuttavia una decisione della Cassazione, ha giustificato la mancata sottoposizione al contraddittorio delle parti della questione di diritto rilevata d’ufficio, poichè “l’esplicazione delle sue funzioni di giudice di legittimità anche attraverso la rilevazione di questioni di diritto rilevabili d’ufficio risponde alla genuina funzione della Corte di cassazione e, quindi, non può essere considerato come motivo di mortificazione del contraddittorio delle parti, che si sono rivolte alla Corte appunto per provocarne l’esercizio delle funzioni di nomofilachia ed erano abilitate esse stesse (o meglio quella che vi aveva interesse) a rilevare la questione d’ufficio”182.
Secondo un’ altra decisione della Suprema Corte, pur sussistendo l’ obbligo di sottoporre le parti al contraddittorio nel caso in cui assumano rilevanza diversa fatti già dedotti, non comporta la nullità della sentenza183.
180 LUISO, Poteri, cit., in Judicium.it.
181 BUONCRISTIANI, Il nuovo art. 101, cit., 408.
182 Cass. 7 luglio 2009 n. 15901 cit. in motivazione, riportata da BUONCRISTIANI, Il nuovo art. 101, cit., 408: la Suprema Corte ha giustificato la mancata sottoposizione al contraddittorio
delle parti della questione di diritto rilevata d’ufficio poiché “l’esplicazione delle sue funzioni di giudice di legittimità anche attraverso la rilevazione di questioni di diritto rilevabili d’ufficio risponde alla genuina funzione della Corte di cassazione e, quindi, non può essere considerato come motivo di mortificazione del contraddittorio delle parti, che si sono rivolte alla Corte appunto per provocarne l’esercizio delle funzioni di nomofilachia ed erano abilitate esse stesse (o meglio quella che vi aveva interesse) a rilevare la questione d’ufficio”.
183 Cass. 30 settembre 2009 n. 20935 in Rep. Foro it. 2009, 1723 : “Nel caso in cui il giudice esamini d’ ufficio una questione di puro diritto, senza procedere alla sua segnalazione alle parti onde consentire su di essa l’ apertura della discussione (cd. terza via), non sussiste la nullità della sentenza, in quanto (indiscussa la violazione deontologica da parte del giudicante) da tale omissione non deriva la consumazione di altro vizio processuale diverso dal’ error iuris in iudicando ovvero dall’ error in iudicando de iure procedendi, la cui denuncia in sede di legittimità consente la cassazione della sentenza solo se tale errore sia in concreto consumato: qualora invece si tratti di questioni di fatto , ovvero miste, di fatto e di diritto, la parte soccombente può dolersi della decisione, sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà di chiedere prove o, in ipotesi, di ottenere una eventuale rimessioni in termini, con la conseguenza che , ove si tratti di sentenza di primo grado appellabile, potrà proporsi specifico motivo di appello solo al fine di rimuovere alcune preclusioni (specie in materia di contro-eccezione o di prove non indispensabili), senza necessità di giungere alla più radicale soluzione della rimessione in primo grado, salva la prova, in casi ben specifici e determinati, che sia stato realmente e irrimediabilmente vulnerato lo stesso valore del contraddittorio”.
È possibile far una distinzione su queste ipotesi:
1)una questione di diritto che non muta l’ impostazione giuridica su cui le parti hanno discusso ma si limita a rafforzare il convincimento del giudice;
2)una questione di diritto che muta l’ impostazione giuridica dei fatti definiti dalle parti, rendendo necessario un loro riesame senza che siano resi rilevanti fatti nuovi;
3)una questione di rito relativa alla regolarità degli atti o del procedimento184.
Nel primo caso non è necessario che il giudice attribuisca la questione di diritto rilevata d’ ufficio al dibattito delle parti, perché non viene introdotto un nuovo mezzo di diritto.
Negli altri due casi, pure se non si renda necessaria un’ ulteriore allegazione di fatti e prove dei fatti, poiché la questione non rende rilevanti nuovi fatti non dedotti, la questione rilevata d’ ufficio, deve essere ugualmente sottoposta al dibattito delle parti, poiché possano conoscere la diversa impostazione giuridica prescelta dal giudice, in modo tale che non vengano sorprese in sede di decisione, sebbene il principio di iura novit curia autorizzi il giudice a ricercare la corretta impostazione giuridica della situazione sostanziale dedotta in giudizio185.
Si manifesterebbe una violazione del diritto difesa e del principio del contraddittorio, qualora la proiezione dinamica della questione di diritto, ossia la norma di diritto evidenziata dal giudice, sia collegata con l’ effetto giuridico richiesto, tale da inoltrare il contenzioso in un campo di indagine rimasto estraneo allo svolgimento del dibattimento186.
E’ dunque necessario sottoporre al contraddittorio delle parti una nuova questione di diritto rilevata officiosamente, diversamente da come le parti avevano impostato i loro mezzi di attacco e difesa oppure nel caso in cui il giudice rilevi d’ ufficio una questione di rito come ad esempio il difetto di legittimazione ad agire187.
Una strategia per eludere l’ obbligo codificato (attualmente nell’ art. 101 comma 2°) del contraddittorio è l'utilizzo del cd. “mezzo necessariamente nella causa” ossia l'ipotesi in cui la questione fa parte per natura al thema decidendum e perciò
184 BUONCRISTIANI, Il nuovo art. 101, cit., 408. 185 ID., Il nuovo art. 101, cit., 409.
186 ID., Il nuovo art. 101, loc. cit.. 187 Cass. 10 agosto 2009, n. 18191.
manca qualsiasi effetto sorpresa nel rilievo officioso188. Tuttavia è stato osservato
che “se per essere rilevato, un mezzo dev' essere qualificato necessariamente nella causa, è perchè nella causa non c' è naturalmente, ossia per le parti davanti al giudice di merito non c' era affatto”189. Solitamente solo nel caso della questione di
rito si ha il “mezzo necessariamente nella causa” relativamente, ad esempio nella legittimazione ad agire legata a quanto l’ attore afferma nella domanda e non a quanto verrà accertato dal giudice190.
Adesso con l’ introduzione dell’ art. 101 comma 2° c.p.c. si è segnato il definitivo divieto delle sentenze di terza via, allo scopo di tutela del diritto di difesa delle parti, imponendo al giudice di sottoporre le questioni rilevate officiosamente poste a fondamento della decisione, che comportavano un mutamento del quadro fattuale e giuridico oggetto del contendere, al previo dibattito delle parti, pena la nullità della decisione.