CAPITOLO 1) I POTERI DEL GIUDICE: QUESTIONI ED ECCEZIONI RILEVABILI D' UFFICIO.
4. Le questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito rilevabili d’ ufficio.
Le questioni pregiudiziali di rito191 sono attinenti al processo relativamente al suo
aspetto formale e riguardano l’ esistenza di presupposti processuali come competenza del giudice, giurisdizione, legittimazione ad agire ecc, attinenti alla corretta instaurazione e prosecuzione del processo, perciò devono essere valutate prima di ogni altra questione. Il giudice non va ad accertare i fatti come richiesto dalle parti, non entra nel merito della questione, ma bensì decide su questioni meramente processuali-procedurali attinenti alla valida instaurazione e prosecuzione del processo, sussiste dunque la possibilità che il giudice definisca il 188 Per tale motivo la Cass., sez. I, 17-07-2007, n. 15949, ha stabilito che “non è tenuta a provocare il contraddittorio sulla questione relativa all' inammissibilità del ricorso, per difetto di corretta formulazione del quesito di diritto”, BUONCRISTIANI, Il nuovo art. 101, cit., 409; Cass., sez. I, 17-07-2007, n. 15949, Giust. Civ., 2008, 1231 con nota di DIDONE; Cass., sez. I, 17-07-2007, n. 15949, in Foro it. On line: “È inammissibile per violazione dell’art. 366 bis c.p.c., introdotto dall’art. 6 d.leg. n. 40 del 2006, il ricorso per cassazione nel quale il quesito non ha attinenza né col giudizio né col motivo formulato ma introduce un tema nuovo ed estraneo (nella specie, proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza di incompetenza resa nel procedimento ex art. 274 c.c., il quesito era stato riferito al procedimento ex art. 269 c.c. e non alla competenza territoriale nel procedimento di ammissibilità dell’azione)”.
189 BOLARD, Les judge et les droits de la défense, Mèlanges Bellet, 1991, 49. riportata da BUONCRISTIANI, L' allegazione dei fatti, cit., 221 e ID., Il nuovo art. 101, cit., 409.
190 BUONCRISTIANI, Il nuovo art. 101, cit., 408. 191 Come anticipato retro par. 1.
giudizio sulla base del solo esame della questione pregiudiziale di rito e non di tutto il materiale controverso192.
Dunque la condizione per poter decidere nel merito è che sussistano tutti i presupposti processuali, basta che solo un presupposto processuale manchi o sia viziato, che il giudice debba chiudere il processo dichiarando l’ impossibilità di decidere nel merito193.
Il legislatore con il termine questione preliminare di merito ha inteso far riferimento ad ogni questione rilevante ai fini dell’ esistenza del diritto, ricomprendendo in tale termine sia le questioni pregiudiziali di merito (relative ai fatti-diritti) ex art. 34 c.p.c sia le questioni di merito attinenti a meri fatti, mentre usa il termine pregiudiziale per le sole questioni di rito. La diversa dizione rispetto all’ art. 34 c.p.c. che per questione pregiudiziale intende le sole questioni di merito relative a veri propri rapporti giuridici (fatti-diritti), è una logica conseguenza del fatto che l’ art. 34 c.p.c. riferendosi ai limiti oggettivi del giudicato riguarda unicamente le questioni che possono costituire oggetto del giudicato, mentre gli art.187 c.p.c. e 279 c.p.c. inerenti a un problema di svolgimento del processo, di mera meccanica processuale, hanno un ambito di applicazione assai più ampio194.
Tuttavia, anche in presenza di fatti in relazione ai quali l’assunzione di mezzi di prova sarebbe necessaria, il giudice può senz’altro evitare di procedere all’istruzione, se ritiene che il giudizio debba essere chiuso per ragioni di rito, cioè per ragioni attinenti alla giurisdizione, alla competenza o ad altre pregiudiziali (art. 187 comma 3° c.p.c.), oppure se sussiste una questione di merito, detta appunto questione preliminare, che renda parimenti superflua l’istruzione, in quanto sulla sua base è comunque possibile accogliere o rigettare nel merito la domanda (art. 187, comma 2° c.p.c.). Dunque seguendo l’ordine logico-giuridico delle questioni, il giudice dovrebbe prima accertare che il diritto sia sorto, cioè verificare l’esistenza della fattispecie costitutiva, e verificare che sussista pure al momento della decisione;nel caso in cui il diritto soggettivo fatto valere non sussista, sarà legittima una rimessione anticipata determinata da motivi di economia processuale.
192 PROTO PISANI, Lezioni, cit.,118 e ss..
193 LUISO, Diritto processuale civile vol.2, Milano, 2009, 60. 194 PROTO PISANI, Lezioni, cit.,118 e ss..
Le questioni preliminari di merito e le questioni pregiudiziali di rito vengono accostate allo stesso piano visto che hanno la prerogativa di essere idonee a definire il giudizio e di essere oggetto di una delle pronunce dell’ art. 279 n. 1), 2), 4), ossia pronunce che assumono autonomia formale in sede di decisione della causa, potendo essere idonee ad esaurire il contenuto della sentenza in modo definitivo o parziale195. Si rende opportuno riflettere se è necessario che tali
questioni rilevabili d' ufficio, con la peculiarità di essere oggetto autonomo di pronuncia giudiziale, debbano essere previamente dibattute dalle parti prima della loro decisione196. Secondo l’ opinione di Denti nel suo noto saggio “Questioni
rilevabili d’ ufficio e contraddittorio”, pubblicato molti anni prima dell’introduzione dell’ art. 101 comma 2° c.p.c., non si può prescindere dal contraddittorio delle parti per le questioni pregiudiziali, in quanto “ampliano il thema decidendum sul quale le parti hanno diritto di interloquire”197. Dunque il giudice ha il dovere prima
della decisione, di sottoporre al contraddittorio delle parti la norma o le norme che intende applicare al caso concreto e la loro applicazione, indicando alle parti i fatti non dedotti , che egli ritiene di non utilizzare relativamente al rilievo officioso di fattispecie impeditive, modificative, estintive. Ma l’ autore fa notare che queste applicazioni del diritto di difesa sembrano peccare per eccesso, poiché in realtà un problema di contraddittorio si pone solo in quanto il giudice decide, ma non in quanto il giudice semplicemente conosce di una questione: dunque si pone “per le sole questioni pregiudiziali in senso tecnico, la cui soluzione è idonea a definire il giudizio”. Solo l’ individuazione di una norma da applicare, diversa da quella indicata dalle parti può esigere la sottoposizione al previo contraddittorio delle parti se dalla sua applicazione sorgesse una “questione potenzialmente idonea a definire al controversia”. Denti prosegue il suo celebre saggio affermando che, il potere-dovere del giudice di provocare il contraddittorio delle parti sulle questioni pregiudiziali rilevate d’ ufficio, con conseguente invalidità della decisione pronunciata in violazione di tale dovere, sia dovuta in base ad un’ interpretazione dell’ art. 101 c.p.c., aderente ai principi costituzionali e afferente alla funzione concretizzatrice dei precetti della Costituzione. Attualmente non è più necessario 195 DENTI, Questioni rilevabili d’ ufficio e contraddittorio, in Riv. Dir. Proc., 1968, 220 e ss.. 196 ID.,Questioni rilevabili d’ ufficio, loc. cit.
ricorrere a questa interpretazione estensiva dell’ art 101 comma 1° c.p.c., data la presenza dell’ art 101 comma 2° c.p.c. che impone al giudice il contraddittorio sulle questioni rilevabili d’ ufficio che intende porre a fondamento della decisione. Altri autori hanno rilevato ex art. 183 comma 4° c.p.c. un potere-dovere del giudice preordinato a tutelare l’ effettività del contraddittorio ed ad impedire che il giudice si pronunci senza aver dato modo alle parti di dibattere e di far valere le loro argomentazioni su questioni pregiudiziali di rito (come difetto di giurisdizione o difetto di competenza) o preliminari di merito di carattere assorbente rilevate d’ ufficio198, addirittura rendendo opportuno, secondo una
parte della dottrina, un breve rinvio dell’ udienza ex art. 175 comma 1° c.p.c.199.
Secondo Cavallini dunque, l’ opportunità della trattazione si concretizza nel dovere del giudice, di sottoporre al contraddittorio delle parti il rilievo di una questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito, idonee a provocare una decisione anticipata della causa, impedendo o assorbendo qualsiasi altra trattazione delle domande ed eccezioni già proposte: è proprio la valenza della questione rilevabile d’ ufficio, la quale, qualora rivesta il carattere di questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito, a produrre un vero e proprio potere-dovere del giudice di provocare il contraddittorio200.
L’ autore prosegue affermando che in base alla natura della questione rilevata d’ ufficio e la portata sistematica che la questione assume in correlazione con l’ esercizio dei poteri decisori del giudice (e la cosa appare scontata in riferimento alle questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito), si può considerare un’ invalidità della sentenza della “terza via”, emanata a seguito dell’ omessa indicazione della questione rilevata d’ ufficio dal giudice alle parti.201 Dunque la
mancata attuazione del dibattito preventivo sulle questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito in sede di udienza di prima comparizione/trattazione 198 CAVALLINI, Le nuove norme del procedimento di cognizione di primo grado, in Riv. Dir. Proc., 2005, 747 e ss.; BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It., 2006,
IV, 76; CONSOLO, La trattazione della causa: gli art. 167, 180,183,184 -e altre disposizioni
sul processo di cognizione- così come novellati dalle l. n. 80 e n. 263 del 2005 , in CONSOLO-
MENCHINI- LUISO- SALVANESCHI, Il processo civile di riforma in riforma, Milano, 2006, 34, n.t. 31.; SANTANGELI, Le udienze di trattazione della causa nel processo civile ordinario
alla luce delle recenti riforme, in Judicium.it., 3 n.t. 21.
199 BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It., 2006, IV, 99. 200 CAVALLINI, Eccezione rilevabile d' ufficio e struttura del processo, Napoli, 2003, 107. 201 ID. Eccezione, cit. 109-111.
comporta la nullità della sentenza, e ciò viene anche ulteriormente giustificato alla luce dell’ art. 111 comma 2° Cost.202.
L’ invalidità derivata della sentenza che definisce la lite, consegue, non alla violazione del contraddittorio in quanto tale, ma in realtà al vizio di nullità, ex art. 156 comma 2° c.p.c., che inficia l’ atto del giudice di rimettere in decisione una questione rilevata d’ ufficio, senza aver consentito alle parti preventivamente di interloquire, quindi conseguentemente alla carenza di un requisito formale indispensabile al raggiungimento dello scopo, a prescindere che tale nullità sia prevista in un’ espressa disposizione di legge203.
Secondo l’ autore alla nullità della sentenza può essere applicato il principio di conversione stabilito nell’ art. 161 c.p.c., in modo tale di consentire alle parti lo svolgimento nel giudizio di secondo grado della preventiva trattazione sulla questione rilevata d’ ufficio e dell’ istruzione del merito della lite che gli erano state omesse in primo grado, esercitando tramite una sostanziale rimessione in termini, l’ esercizio di tutti quei poteri processuali di cui avrebbero potuto e dovuto usufruire in primo grado204.
Oggi grazie all’ introduzione dell’ art. 101 comma 2° c.p.c., si impone al giudice il contraddittorio sulle questioni rilevabili d’ ufficio, che intende porre a fondamento della decisione, qualora non siano state previamente oggetto di dibattito tra le parti ex art. 183 comma 4° c.p.c., nell’ udienza di prima comparizione/trattazione, dunque l’ art. 101 comma 2° c.p.c. opererebbe solo in caso di tardiva rilevazione da parte del giudice della questione officiosa, comportando come pena la nullità della decisione in caso di violazione di tale disposizione, del resto tale nullità deve essere fatta valere tramite impugnazione ex art. 161 c.p.c.205, come preannunciato
da Cavallini206.
Nelle ipotesi stabilite dall’ art. 50bis c.p.c. dove il tribunale ancora giudica in composizione collegiale, l’ adempimento del giudice istruttore di sottoposizione
202 ID. Eccezione, cit. 109-111. 203 ID. Eccezione, cit. 112-113. 204 ID. Eccezione, cit. 113-114. 205 LUISO, Poteri, cit..
delle questioni al previo contraddittorio delle parti potrà essere sollecitato dal collegio in sede di rimessione in istruttoria ex art 279 comma 1° c.p.c.207.
Inoltre per quanto riguarda l’ incompetenza rilevabile d’ ufficio, spetta al giudice chiedere alle parti i chiarimenti necessari per l’ individuazione del giudice competente, in mancanza di elementi risultanti dagli atti208.
L’ ordinanza con cui relativamente alla competenza il giudice chiede chiarimenti alle parti non è impugnabile con regolamento di competenza, poiché si tratta di un provvedimento ordinatorio e revocabile, pronunciato da organo privo di potere decisorio209.