ART. 702BIS E SS. (E CONTROVERSIE REGOLATE SECONDO IL MODELLO DEL PROCESSO SOMMARIO DI COGNIZIONE591 ).
1. La controversa natura del processo sommario di cognizione;
2. Il contraddittorio delle parti verso le questioni rilevate d'ufficio; 3. Il contraddittorio delle parti verso le prove ammesse d' ufficio; 4. Il contraddittorio delle parti verso le nuove prove ammesse d' ufficio nel processo di appello.
1. La controversa natura del processo sommario di cognizione.
Il processo sommario di cognizione disciplinato dall'art. 702 bis e ss. c.p.c., introdotto con la riforma del 2009, rappresenta uno strumento idoneo a conferire alle parti una decisione equiparabile al rito ordinario, tale da assicurare alle parti, una decisione dotata di efficacia esecutiva e suscettibile di passare in giudicato592.
Un punto su cui si è soffermata la dottrina con opinioni talvolta discordanti, è stato quello relativo alla natura di tale procedimento.
591 Il procedimento disciplinato dall' art. 702bis e ss., con l' emanazione del dlgs 150/2011 è stato utilizzato come modello per una serie di particolari controversie, introducendo in ogni singola tipologia di controversia una serie di manipolazioni, al fine di adattarlo al nuovo ambito di funzionamento ed espungendo le norme incompatibili. Le controversie in questione sono: liquidazione degli onorari e dei diritti di avvocato, opposizione a decreto di pagamento di spese di giustizia, controversie in materia di mancato riconoscimento del diritto di soggiorno sul territorio nazionale in favore dei cittadini degli altri Stati membri dell'Unione europea o dei loro familiari, controversie in materia di allontanamento dei cittadini degli altri Stati membri dell'Unione europea o dei loro familiari, controversie in materia di espulsione dei cittadini di Stati che non sono membri dell'Unione europea, controversie in materia di riconoscimento della protezione internazionale, l'opposizione al diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari, nonché agli altri provvedimenti dell'autorità amministrativa in materia di diritto all'unità familiare, opposizione alla convalida del trattamento sanitario obbligatorio, azioni popolari e delle controversie in materia di eleggibilità, decadenza ed incompatibilità nelle elezioni comunali, provinciali e regionali, azioni in materia di eleggibilità e incompatibilità nelle elezioni per il Parlamento europeo, impugnazione delle decisioni della Commissione elettorale circondariale in tema di elettorato attivo, controversie in materia di riparazione a seguito di illecita diffusione del contenuto di intercettazioni telefoniche, impugnazione dei provvedimenti disciplinari a carico dei notai,impugnazione delle deliberazioni del Consiglio nazionale dell'Ordine dei giornalisti, controversie in materia di discriminazione, controversie in materia di opposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilità, controversie in materia di attuazione di sentenze e provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria e contestazione del riconoscimento.
Alcuni Autori lo hanno considerato come un vero e proprio processo a cognizione piena, senza un' accentuazione dei poteri istruttori del giudice, senza l'utilizzo di fonti di prova atipiche e senza una deformalizzazione dell' assunzione della prova593. Per loro, la peculiare struttura semplificata del procedimento,
corrisponde al carattere semplificato della controversia che ne è oggetto, nel senso che le questioni introdotte dalle parti, in sede di trattazione, non devono essere complesse, e conseguentemente risulteranno semplificati i mezzi istruttori da raccogliere, come ad es. prove documentali o poche questioni da trattare594.
Per queste ragioni è stato ritenuto che l’espressione “procedimento sommario”, debba interpretarsi alla stregua di “procedimento semplificato”, appartenente all’area della cognizione piena595.
Tuttavia, altri Autori, probabilmente riconducibili ad una dottrina maggioritaria, hanno ravvisato la sommarietà nella trattazione e nell'istruzione della causa, le quali risulterebbero ampiamente deformalizzate, differentemente dal rito ordinario, con la possibile assunzione anche di prove atipiche596.
Infine un primo orientamento minoritario lo ha considerato come un giudizio fondato su una cognizione effettivamente sommaria ed incompleta, tipica dei processi speciali del libro IV del c.p.c.
2. Il contraddittorio delle parti verso le questioni rilevate d' ufficio.
Nel processo ordinario, ex art. 183 comma 4° c.p.c., il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari, e indica le questioni rilevabili d' ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione; invece nel processo sommario di cognizione nell'art. 702 ter comma 5° c.p.c. si fa menzione del fatto che il giudice “senta” le parti, omettendo ogni formalità non essenziale al contraddittorio, per poi procedere nel modo che ritiene piu opportuno alle attività istruttorie rilevanti. 593 CECCHELLA, Diritto processuale civile. Il processo civile dopo venti anni di riforme (1990- 2010), Milano, 2010, 213.
594 ID., Diritto processuale civile, loc. cit.; ARIETA, Il rito “semplificato” di cognizione, in Judicium.it, §3.
595ARIETA, Il rito, loc. cit..
596 BOVE, Il procedimento sommario di cognizione, in Judicium.it.; MINARDI, Il processo sommario di cognizione, in Altalex.it; FABIANI, Le prove nei processi dichiarativi semplificati,
in Judicium.it; CARRATTA, Nuovo procedimento sommario di cognizione e presupposto dell'
In base a questo riferimento il giudice del procedimento ex art. 702 bis e ss. c.p.c., difficilmente potrà sottrarsi al dovere di collaborazione con le parti sancito dall'art. 183 comma 4° c.p.c., compresa la possibilità per il giudice di disporre l'interrogatorio formale delle parti. Inoltre l'iniziativa officiosa nel processo sommario di cognizione tenderà ad essere maggiore597 a quella nel processo
ordinario di cognizione, perciò il giudice potrà sollecitare le parti a chiarimenti ben più marcati di quelli a cui fa riferimento l'art. 183 comma 4° c.p.c., dando seguito ad un più pregnante potere di direzione ex art. 175 c.p.c.; ed oltre ai chiarimenti in base ai fatti allegati, potrà sollecitare le parti affinchè si esprimano tempestivamente ed in modo completo su ogni fatto rilevante, in particolare integrando indicazioni insufficienti circa le allegazioni già acquisite alla deliberazione, e proponendo ogni istanza pertinente o il motivo per il quale non siano in grado di farlo598. Questo aiuterà il giudice, sia a vagliare l'idoneità della
sommarietà alla delibazione cui è chiamato, sia a dimensionare in seguito le eventuali rimessioni in termini invocate dalle parti599.
Con la riforma del 2009, con l'introduzione dell'art. 101 comma 2° c.p.c., il contraddittorio delle parti sulle questione rilevate d' ufficio è stato notevolmente rafforzato, con la previsione della nullità per la decisione fondata su una questione rilevata officiosamente, non sottoposta al previo contraddittorio delle parti.
3. Il contraddittorio delle parti verso le prove ammesse d'ufficio.
In base all'art. 702 ter comma 5° c.p.c. il giudice sentite la parti, procede nel modo che ritiene più opportuno600 per gli atti di istruzione probatoria rilevanti in
relazione all'oggetto del provvediemento richiesto. Come previsto nel rito ordinario, il giudice può procedere all'ammissione officiosa di mezzi di prova, dando però alle parti la possibilità di controdedurre con i mezzi istruttori che si 597 PORRECA, Il procedimento sommario di cognizione, Milano, 2011, 182.
598 ID., Il procedimento, cit., 305-306. 599 ID., Il procedimento, cit., 306.
600 In base a questa espressione secondo molti autori il giudice nel processo sommario di cognizione potrà assumere anche prove atipiche o atipicamente assunte, ovviamente nel rispetto del contraddittorio tra le parti e le parti:e il giudice BOVE: Il procedimento sommario di
cognizione di cui agli articoli 702 bis ss. c.p.c., in Judicium.it; VIOLA, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, 2010, in Filodiritto.com; PORRECA, op.cit., 248 e ss..
rendono necessari in relazione ai rilievi officiosi, le parti perciò potranno chiedere un termine per lo svolgimento di queste attività, come previsto dall' art. 183 comma 8° c.p.c..
Nell'ambito del processo sommario di cognizione la definitiva formulazione dei mezzi istruttori deve avvenire entro l'udienza di prima comparizione, prima della pronuncia dell'ordinanza che provvede su tali istanze601602.
Non vi è dubbio però che alle parti debba essere concesso il potere di compiere nuovi rilievi istruttori in relazione con quelli officiosi dato che in ogni caso il principio del contraddittorio prevale sempre sul principio di preclusione, per cui ogni parte può reagire senza limitazioni alle attività della controparte, nonché ai rilievi del giudice603. Inoltre come accade nel rito ordinario, il giudice potrà
provvedere a nuovi mezzi istruttori ex officio, anche su impulso delle parti, dopo e durante l'istruzione probatoria, qualora lo ritenga necessario604.
601 Trib. Varese, 18 novembre 2009.
602 Contra MENCHINI, L’ultima idea del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in Il Corriere Giuridico, 2009, 8,
1025, in questo processo non esistono preclusioni e decadenze, pertanto le parti hanno la possibilità, nel corso di tutto il processo, di allegare nuovi fatti, proporre eccezioni in senso lato, proporre nuove istanze istruttorie e nuovi documenti, con il solo limite del rispetto del contraddittorio. Analogamente BALENA, Il procedimento sommario di cognizione, in Foro it., 2009, V, 326. Secondo MINARDI, Il processo sommario di cognizione, in Altalex.com, 2009, i invece: tutte le preclusioni maturano alla prima udienza. Il legislatore ha introdotto questo speciale procedimento in un periodo storico in cui il processo ordinario consta di una udienza e (eventualmente) tre termini. Nel rito ordinario, già dalla seconda udienza il giudice può procedere all'assunzione delle prove. Si tratta dunque di un procedimento estremamente concentrato. Il processo sommario di cognizione nasce per creare uno strumento di definizione delle controversie ancora più rapido e snello, dunque non può diventare la brutta copia del processo ordinario, visti sopratutto i ristretti tempi assegnati al convenuto.Il principio di preclusione, più o meno stringente a seconda dei casi, riguarda tutti i procedimenti di cognizione disciplinati dal codice di rito. Anche nel procedimento davanti al giudice di pace, pur non essendo sancita una espressa barriera preclusiva, le parti hanno l'onere alla prima udienza di proporre le loro domande, le loro eccezioni e di svolgere le richieste istruttorie, salvo il rinvio ex art. 320 4° comma.c.p.c..
603 BOVE, Il procedimento, cit.. 604 Trib. Varese, 18 novembre 2009.
4. Il contraddittorio delle parti verso le nuove prove ammesse d' ufficio nel processo di appello.
Nel processo di appello, ex art. 702 quater c.p.c., sono ammissibili nuovi mezzi di prova e nuovi documenti solo nel caso in cui il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione, ovvero nel caso in cui la parte dimostri che non ha potuto proporli in primo grado per causa ad essa non imputabile. Bisogna precisare che questo articolo è stato modificato dalla l. 134/2012 che ha sostituito il termine “rilevanti” col termine “indispensabili”605, ossia prima della riforma del 2012, il
giudice poteva ammettere nuovi mezzi di prova qualora li ritenesse semplicemente rilevanti e non indispensabili. Ovviamente anche in appello, in caso di rilievo istruttorio officioso, dovrà esser concesso alle parti la facoltà di controdedurre mezzi di prova contrari, in relazione a quelli officiosi.
Inoltre diventa motivo di appello della decisione di primo grado, il venir meno del giudice, del dovere di richiedere alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari, e indicare le questioni rilevabili d'ufficio come previsto ex art. 183, comma 4° c.p.c., e attualmente, dopo la riforma del 2009, ex art. 101 comma 2° c.p.c., che ha sanzionato con la nullità, la decisione fondata su una questione officiosa non sottoposta al previo contraddittorio delle parti.
Il motivo di nullità della decisione di primo grado, ex art. 101 comma 2° c.p.c., si converte dunque in motivo di appello, visto che le parti non hanno potuto in primo grado proporre i nuovi mezzi di prova e documenti (in relazione a quelli disposti d' ufficio), per causa loro non imputabile come previsto espressamente ex art. 702 quater c.p.c...
L'errore compiuto dal giudice di primo grado, impedendo la tempestiva allegazione delle parti conseguente alla questione rilevata officiosamente, rende necessaria una riapertura dei termini a favore delle parti, affinchè possano porre in essere le allegazioni conseguenti al rilievo officioso che non hanno potuto produrre precedentemente; quindi si ha una sorta di recupero in appello della fase del contraddittorio che il giudice di primo grado erroneamente, venendo meno al suo dovere, non ha concesso ai contendenti.
605 Per il concetto di indispensabilità della prova, si veda quanto precisato a proposito del rito del lavoro (par. 15 del cap. 3 della parte 2)
PARTE III
IL CONTRADDITTORIO DELLE PARTI RISPETTO ALL'INIZIATIVA DEL GIUDICE