Segue Le incertezze sulla classificazione delle eccezioni dalla rilevabilità non predeterminata dal legislatore.

In realtà l'art. 112 c.p.c rappresenta una vera e propria “norma in bianco”, nella parte in cui prevede l'esistenza di eccezioni che possono esser proposte solo dalle parti, rivelandone un carattere di eccezionalità, ma senza però stabilire quali siano229_{. Inoltre anche se fosse possibile ricavare un criterio generale comune a}

tutte le ipotesi di eccezioni rilevabili ad istanza di parte per espressa previsione di legge (anche se si tratta di un' operazione veramente ardua per la diversità strutturale che contraddistingue queste eccezioni sul piano sostanziale230_{), il}

legislatore per scelta discrezionale ha voluto prevedere la rilevabilità ad istanza di parte solo per alcune ( e non per tutte), eccezioni fondate su fatti che non producono i loro effetti automaticamente. Difatti considerando eccezionale la previsione dell'eccezione ad istanza di parte e di portata generale quella d' ufficio, può nascere un problema al momento in cui ci si trovi di fronte ad eccezioni non incluse dal legislatore fra quelle rilevabili ad istanza di parte, ma che presentano una struttura particolare, in quanto sono fondate su fatti o circostanze che potrebbero essere poste alla base di una domanda giudiziale costitutiva231_{. In tal}

modo l'applicazione della regola generale della rilevabilità d' ufficio, potrebbe portare ad una violazione del principio di domanda, laddove si condividesse l'opinione che per effetto del rilievo dell'eccezione (officiosa) si determini una vera e propria estensione dell'oggetto del giudicato del processo in corso. In realtà considerando l'eccezione come species della più generale attività di contestazione delle affermazioni avversarie (comprensiva anche delle mere difese) non si concreta in altro che nell'allegazione (con riferimento all'oggetto di giudizio fissato dalla domanda giudiziale) di fatti contrari a quelli allegati dallo stesso avversario e incompatibili con l'accoglimento della stessa domanda, senza comportare anche

19 settembre 1923 in Foro it. Rep. 1924 voce Prescrizione civile n. 46).

229 _{ORIANI, L' eccezione di merito nei provvedimenti urgenti per il processo civile, in Foro it.,} 1991, V, 14.

230 _{FABBRINI, in Enc. Giur., voce Eccezione, loc cit.; ORIANI, L' eccezione, loc. cit..}

231 _{ORIANI, in Digesto, IV, Discipline privatistiche, Sezione civile, voce Eccezione, VII,272 e} ss.; ID., L' eccezione di merito nei provvedimenti urgenti per il processo civile, in Foro it, 1991, V, 16 e ss..

un allargamento dell'oggetto del giudizio232_{. Essendo dunque l'eccezione destinata}

ad influire “non sull' ampiezza, ma sul contenuto di merito dell' emananda pronuncia del giudice”233_{, non altera i termini del giudizio e quindi non si possono}

ravvisare ostacoli nell' ammettere pure in questo caso l'applicazione della regola generale della rilevabilità officiosa dell'eccezione. Da un lato non tutte le ipotesi previste espressamente dal legislatore per la rilevabilità dell'eccezione ad istanza di parte rispondono al criterio della spendibilità dei medesimi fatti per l' esercizio di un' autonoma azione costitutiva, e dall' altro lato ammettere la rilevabilità d'ufficio di fatti e circostanze che potrebbero essere dedotti come autonoma domanda costitutiva non significa affatto estendere (d'ufficio) l' oggetto del giudizio anche all'autonoma domanda che su questi fatti potrebbe essere fondata. Dunque appare più conforme alla scelta operata dal legislatore nell' art. 112 c.p.c., ritenere che siano da considerare eccezioni in senso stretto solo quelle indicate dal legislatore con previsione espressa, senza che sia necessario prevedere delle deviazioni alla regola generale per quel che riguarda le eccezioni alle quali corrisponde la titolarità di un' azione costitutiva234_{. In questo caso, infatti, come il}

rilievo del fatto modificativo, impeditivo, estintivo da parte del convenuto non comporta affatto, di per sé, esercizio, nel processo in corso, del diritto sostanziale alla modificazione giuridica su cui si fonderebbe l'eventuale azione costitutiva, così il medesimo rilievo avvenuto d' ufficio da parte del giudice non può significare deroga al principio della domanda235_{. Però in riferimento a determinati fatti}

modificativi, impeditivi o estintivi, può accadere che sebbene il legislatore non ne abbia previsto espressamente la rilevabilità solo ad istanza di parte, e sebbene gli stessi non siano deducibili come autonoma domanda costitutiva, dalla complessiva disciplina degli stessi possa ricavarsi (in via d' interpretazione sistematica) un' implicita volontà dello stesso legislatore a riconoscere alla parte 232 _{CARRATTA, Il principio della non contestazione nel processo civile, Milano, 1995, 180 e} ss., 267 e ss..

233 _{FABBRINI, in Enc. Giur., voce Eccezione, cit., 3; ID., L' eccezione di merito, cit.,264 e ss..} 234 _{ORIANI, in Digesto, IV, Discipline privatistiche, Sezione civile, voce Eccezione, loc cit.; ID.,} L' eccezione di merito, loc.cit..

235 _{CONSOLO, Spiegazioni I, cit, 258, il quale osserva che l' opinione secondo cui l' art 112} c.p.c.sarebbe espressivo della regola della rilevabilità d' uffcio delle eccezioni, salvo espresse eccezioni “è probabilmente esatta nei limiti in cui evidenzia che non vi è alcuna ragione processuale alla base dell' eccezione in senso stretto, poiché effettivamente la rilevabilità d' ufficio del fatto estintivo impeditivo modificativo non importa alcuna deroga al principio dispositivo”.

(nel cui interesse siano in grado di produrre effetti), l'esclusivo potere di rilevarli (in questi casi specifici, il mancato esercizio di tale potere potrebbe assumere per lo stesso legislatore valore di comportamento concludente della volontà della stessa parte a rinunciare la tutela del proprio interesse)236_{. Ciò probabilmente}

spiega perchè si considerino eccezioni di merito non rilevabili d' ufficio, non soltanto le eccezioni che espressamente il legislatore sottopone all'istanza di parte , come ad esempio quella di prescrizione ex art. 2938 c.c., o di decedenza ex art. 2969 c.c. , o di compensazione ex art. 1242 c.c., o di annullamento contrattuale per errore, violenza o dolo o incapacità ex art. 1442 c.c., o quella di rescissione del contratto ex art. 1449 c.c., ma anche eccezioni affini a queste , per le quali in via interpretativa sia ricostruibile la medesima volontà del legislatore (pure se non esplicita) di assoggettare all'esclusiva rilevsabilità di parte, come ad esempio, quella in materia di collazione nella divisione ereditaria per il riconoscimento delle migliorie apportate ex art 748 c.p.c., o quello per le migliorie apportate dall'enfiteuta ex art. 975 c.c., o per le spese sopportato dall'usufruttuario ex art. 1006 c.c., o per le riparazioni, miglioramenti o addizioni da parte del possessore ex art. 1152 c.c., o quella di inadempimento nei contratti a prestazioni corrispetive ex art. 1460 c.c., o quella per i vizi della cosa venduta ex art. 1495 c.c., o quella di difformità o vizi dell'opera in escussione del contratto di appalto ex art. 1667 c.c., o quella di beneficio di escussione del fideiussore ex art. 1944 c.c., o di beneficio di escussione del patrimonio sociale per i debiti sociali ex art. 2268 c.c.237_{. Va infine}

osservato che, sebbene sia indubbio il riferimento dell'art. 112 c.p.c. alle eccezioni di merito, essendo esso finalizzato a delimitare i poteri del giudice rispetto ai profili sostanziali della tutela, non può non rilevarsi che anche con riferimento alle eccezioni di rito viene ribadita la stessa distinzione tra eccezioni anche d' ufficio ed eccezioni “non rilevabili d' ufficio”, perchè rilevabili solo ad istanza di parte238_.

236 _{MERLIN, Compensazione I, cit. 316 e ss.; CONSOLO, Spiegazioni I, cit, 258.}

237 _{ORIANI, in Digesto, IV, Discipline privatistiche, Sezione civile, voce Eccezione, cit, 300.;} ID., L' eccezione di merito, loc.cit..

238 _{A tal proposito Cass. 22 maggio 2007, n. 11837 in Foro it., Rep. 2007, voce Procedimento} civile, n.119, che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità cost. dell' art.

112 c.p.c. , in relazione agli art. 24 e 111 Cost., nella parte in cui consente il rilievo d' ufficio della questione attinente alla legittimazione ad agire in ogni stato e grado del processo; infatti la

legitimatio ad causam non attiene al merito della causa, ma alla regolare insturazione del

contraddittorio, la cui sussistenza può essere accertata dal giudice, sulla base della prospettazione offerta dall' attore, sino alla conclusione del processo, col solo limite del giudicato interno e senza necessità d' impulso delle parti, senza che ciò arrechi un vulnus al