Il concorso esterno come reato permanente e il “doppio coefficiente psicologico”

Un altro passaggio della sentenza che ha fatto ampiamente discutere è quello relativo al riconoscimento del carattere permanente del concorso esterno.

Da una parte troviamo chi ritiene che affermare la permanenza dell’istituto concorsuale significhi equiparare tale condotta alla partecipazione vera e propria. Anzi, secondo tale impostazione si arriverebbe alla situazione paradossale in cui il partecipe può porre fine alla permanenza del reato recedendo dall’associazione, mentre il concorrente no. Il concorso esterno viene, infatti, perseguito se la condotta risulta idonea a produrre l’evento lesivo che, nel caso di specie, si concretizza nella permanenza di una situazione giuridica penalmente rilevante che è, appunto, l’associazione mafiosa. Ne consegue che, anche qualora il contributo del concorrente eventuale si riduca ad un unico atto, egli sarà punibile fino a quando l’effetto illecito che ha determinato si protrae nel tempo e, quindi, fino a

347 _{G. De Francesco, Il concorso esterno nell’associazione mafiosa torna alla ribalta del sindacato} di legittimità, cit., pp. 2556-2557; G. Fiandaca, Il concorso esterno: un istituto (ancora) senza pace, cit., p. 702. L’autore parla di «condotte funzionali all’operatività dell’organizzazione»; T.

Padovani, Il concorso esterno: alla ricerca del “bandolo” di un’intricata questione, in

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quando il sodalizio resta in vita348. Inoltre si sottolinea che è la stessa Corte di Cassazione, nella prima pronuncia a Sezioni Unite in materia, a riconoscere l’eventualità del carattere episodico del concorso esterno349.

In disaccordo con quanto detto, si è sottolineato che la permanenza della condotta concorsuale deriva da un requisito essenziale insito nell’azione dell’esterno: la disponibilità ad agire in favore del sodalizio. Non è detto che le singole condotte poste in essere a distanza di tempo determinino il venir meno del reato una volta commessa l’azione criminosa. In questa logica, infatti, saremmo di fronte a più illeciti indipendenti gli uni dagli altri o, tutt’al più, di fronte ad un reato “abituale”. Il concorrente esterno, invece, fa sorgere un nesso continuativo con l’associazione, pur rimanendo al di fuori della struttura organizzativa e senza per questo diventarne un affiliato350.

Passiamo, infine, all’analisi dell’elemento soggettivo: come già stabilito dalle Sezioni Unite nel 2002, il concorrente esterno deve agire con dolo diretto, poiché non è sufficiente il mero dolo eventuale351. In riferimento a questa peculiare figura criminosa, si è parlato di “doppio coefficiente psicologico”, in quanto l’agente deve, da un lato, rappresentarsi con coscienza e volontà il fatto tipico oggetto della previsione incriminatrice, dall’altro, egli deve esser consapevole e

348 _{M. Maddalena, Il “concorso esterno in associazione mafiosa”: un istituto da (ri)sistemare, in} Legislazione penale, n. 3/4, 2012, pp. 725-726; F. M. Iacoviello, Schema della requisitoria del Sostituto Procuratore Generale dott. Francesco Mauro Iacoviello nel giudizio innanzi alla Corte di Cassazione nei confronti di Marcello Dell’Utri,cit., p. 818; G. Fiandaca, Il concorso esterno: un istituto (ancora) senza pace, cit, p. 705. Secondo l’autore nel caso in esame la Corte è stata indotta

a ricorrere alla permanenza del reato al fine di scongiurare l’intervento della prescrizione. Tutt’al più – afferma Fiandaca – potrebbe essere opportuno parlare di un reato eventualmente permanente, qualora esso si manifesti, di fatto, in condotte di una certa durata; L. Risicato, Il gioco delle parti.

Crisi e trasfigurazione del concorso esterno, tra disincanto e ragionevoli dubbi, in Legislazione penale, n. 3/4, 2012, p. 713

349 _{Corte di Cassazione, SS. UU., 5 ottobre 1994, n. 16, Demitry, cit., p. 856} 350

G. De Francesco, Il concorso esterno nell’associazione mafiosa torna alla ribalta del sindacato

di legittimità , cit., pp. 2559-2569; in giurisprudenza già Corte di Cassazione, VI sez. pen., 10

maggio 2007, (dep. 8 gennaio 2008), n. 542, Contrada, in Cassazione penale, 2008, p. 3209

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deve volere che il suo contributo sia rivolto al rafforzamento o al mantenimento dell’organizzazione. Tutto ciò, però, non basta: la Corte di legittimità ribadisce che «è richiesta la prova della coscienza e volontà che l’apporto risulti diretto alla realizzazione del programma criminoso del sodalizio», il che significa che l’extraneus deve, almeno in parte, rivolgere la propria azione al perseguimento degli scopi associativi352.

Quest’ultima accezione, in particolare, ha suscitato alcune perplessità, in quanto – si è osservato – il fatto che l’esterno diriga la propria attività alla realizzazione del programma illecito, rischia di aggiungere alla sua condotta un “finalismo” che lo avvicina al partecipe353. Il concorrente eventuale agisce nella logica di un rapporto di reciprocità: egli sa che per soddisfare i suoi interessi ha bisogno dell’ausilio del sodalizio che, in cambio del suo contributo, gli garantirà dei benefici354.

Se, però, si applicasse la “teoria della strumentalità” la condotta del concorrente esterno diventerebbe penalmente rilevante nel momento in cui egli fornisce un contributo tale da consentirne la concreta utilizzazione da parte della cosca mafiosa. In questo modo sarebbe sufficiente dimostrare che l’agente si è rappresentato gli scopi illeciti del sodalizio e che, semplicemente, ha agito con la

352 _{Corte di Cassazione, V sez. pen., 9 marzo 2012, n. 15727, Dell’Utri, cit., p. 394}

353 _{G. De Francesco, Il concorso esterno nell’associazione mafiosa torna alla ribalta del sindacato} di legittimità , cit., p. 2561; G. Fiandaca, La tormentosa vicenda giurisprudenziale del concorso esterno, in Legislazione penale, 2003, p. 696; A. Bell, Qualche breve nota critica sulla sentenza Dell’Utri, in www.penalecontemporaneo.it,, 2012. L’autore ritiene che l’elemento psicologico

delineato dalla Suprema Corte non è il dolo diretto, bensì il dolo specifico condiviso dagli affiliati; L. Risicato, Il gioco delle parti. Crisi e trasfigurazione del concorso esterno, tra disincanto e

ragionevoli dubbi, cit., p. 712

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consapevolezza e volontà di prestare la propria disponibilità a svolgere attività “strumentali” per lo stesso355.

Il “caso Dell’Utri”, oltre a mostrarci come non sia ancora pacifica l’interpretazione dell’art. 416 bis c.p. nonostante i trent’anni trascorsi dalla sua introduzione, ci permette di rivolgere adesso l’attenzione ad una peculiare ipotesi di contiguità mafiosa: il c.d. “patto di protezione” tra imprenditori e mafia.