Il rapporto tra il concorso materiale e il concorso morale

Teniamo presente che le Sezioni Unite sostenevano che non vi fosse ragione di escludere la configurabilità del concorso eventuale materiale anche per via del fatto che si affermava senza alcun dubbio quella del concorso morale. Nel 1994, infatti, venne affermato che «anche l’indirizzo che esclude la configurabilità del concorso eventuale (…) è dell’avviso che sia ipotizzabile (il) concorso morale, nella forma dell’istigazione, e dà per certo che il concorrente “morale” possa agire e agisca con il dolo specifico e che, pur con questo dolo, continui ad essere concorrente eventuale»; ne conseguì che, non potendo escludere il concorso materiale in relazione al reato di cui all’art. 416 bis c.p., anche il concorrente esterno materiale rimaneva tale anche se condivideva il dolo specifico degli affiliati213. La VI sezione penale, invece, afferma che non vi sono elementi né per riconoscere il concorso morale, né tantomeno quello materiale, perché, se per ammettere il concorso materiale si fa leva sul fatto che le stesse regole devono essere applicate a entrambe le forme di concorso – e quindi se si riconosce il concorso morale si deve necessariamente riconoscere anche quello materiale – lo stesso ragionamento deve essere seguito nel definirne i requisiti; quindi, anche per riscontrare il concorso morale dovrebbe verificarsi lo stato di fibrillazione dell’associazione. A parere della Corte, infatti, il concorrente morale è un concorrente tipico ed esterno poiché la sua attività si pone sempre al di fuori dell’azione esecutiva, ma se il concorrente materiale deve sapere che con la sua opera “salverà” l’associazione, per quale motivo il concorrente morale non deve agire in una simile situazione di emergenza? Conseguentemente, o si richiede che l’intervento sia “salvifico” anche nel caso del concorso morale (cosa che invece

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non viene menzionata), ovvero si ammette che l’istigatore è in realtà un partecipe dal momento che determina l’altrui “far parte” 214.

Nonostante le obiezioni mosse al dettato della sentenza “Dimitry”, la Corte si limita ad annullare l’ordinanza di disposizione della misura cautelare sostenendo che le condotte dei due indagati non soddisfano i requisiti richiesti dalle Sezioni unite per riconoscere la responsabilità come concorrenti esterni.

Questa sentenza, oltre a riaprire le discussioni dottrinali in merito al concorso esterno e a condurre inevitabilmente ad una nuova pronuncia delle Sezioni Unite due anni più tardi, rappresenta un ottimo esempio di diritto giurisprudenziale215. I confini del penalmente rilevante vengono definiti dalla giurisprudenza e non dal legislatore. Si ripete la storia del reato di associazione mafiosa; la Legge Rognoni- La Torre fu emanata per la necessità di contrastare un fenomeno criminale che non poteva essere sconfitto soltanto mediante l’applicazione dell’art. 416 c.p.216 Il concorso eventuale si è sviluppato prima nel processo penale e, successivamente, ha comportato un intervento a livello di diritto sostanziale. La pervasività della mafia, i cambiamenti nelle modalità di attuazione dei programmi criminosi, i

214 _{Corte di Cassazione, VI sez. pen., 21 settembre 2000, Villecco, cit., pp. 417-419. Viene citato il}

classico esempio del padre che istiga il figlio ad inserirsi nel sodalizio. Secondo la Corte le possibilità sarebbero due: o si ammette che l’istigatore è un partecipe perché concorre nel “far parte” – e quindi si rientra in un’ipotesi ordinaria di concorso – oppure si fa riferimento alle stesse regole fissate per il concorso materiale che richiedono che il sodalizio sia entrato in uno stato di fibrillazione. Propendere per quest’ultima ipotesi, osserva Visconti (Contiguità alla mafia e

responsabilità penale, cit., p. 221), significa restringere enormemente lo spazio di operatività del

concorso morale. L’Autore ritiene che le difficoltà concettuali prospettate dalla VI sezione penale verranno poi facilmente superate dalle Sezioni unite nel 2002. Vedremo più avanti che il concorso esterno verrà ammesso a prescindere dallo stato di emergenza in cui versa l’associazione, bensì osservando l’atteggiamento psicologico dell’agente. Con l’introduzione del concetto del dolo diretto si supera il problema del c.d. “dolo di agevolazione”, così definito anche dalla VI sezione penale nella motivazione della sentenza Villecco (in Il Foro italiano, cit., p. 416); F. M. Iacoviello (Concorso esterno in associazione mafiosa: il fatto non è più previsto dalla giurisprudenza come

reato, cit., p. 2076), invece, ritiene che l’obiezione fatta alla sentenza “Demitry” dovrebbe essere

diversa. Se il regime giuridico deve essere lo stesso, allora non è il concorso morale a dover essere plausibile soltanto nei momenti di fibrillazione, ma è il concorso materiale che dovrebbe essere sempre configurabile.

215 _{Così F. M. Iacoviello, Concorso esterno in associazione mafiosa: il fatto non è più previsto} dalla giurisprudenza come reato, cit., p. 2073

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delitti di “terzo livello”217 e la sua capacità di insediarsi nell’economia nazionale con attività apparentemente lecite218, mostrano nuove forme di manifestazione del fenomeno che non trovano inquadramento in nessuna delle condotte tipizzate nel codice penale.

Tutto ciò ha delle conseguenze significative sul piano processuale. Se normalmente il processo parte dalle fattispecie criminose per ricercare le prove, in questo caso avviene esattamente il contrario: si parte dai mezzi di prova a disposizione per ricercare il fatto di reato. In questo modo, allora, la tipicità penale diviene il frutto dell’attività discrezionale del giudice e non più dell’attività legislativa219.

217 _{Questo termine venne coniato da Giovanni Falcone e Giuliano Turone in una relazione svolta}

per il CSM nel 1982 e successivamente esplicato dallo stesso Falcone in Cose di Cosa Nostra (cit., pp. 180-182). I due celebri magistrati italiani avevano distinto i delitti di mafia in tre categorie: i delitti di primo livello (o essenziali) sono i delitti per cui l’organizzazione criminale è stata costituita (ad esempio il contrabbando e le estorsioni); quelli di secondo livello (o eventuali) sono la diretta conseguenza dell’esistenza di Cosa Nostra, ma non ne rappresentano l’essenza (per esempio l’omicidio di un uomo d’onore che ha disonorato il sodalizio); infine i delitti di terzo livello ossia reati, né essenziali, né eventuali, commessi in determinati momenti per garantire la sopravvivenza dell’associazione, come ad esempio l’omicidio di un magistrato o di un commissario di polizia. Questa espressione venne poi erroneamente utilizzata per indicare un sistema di connivenze tra potere politico e mafia, il cui accertamento processuale risulta ancor più difficile che per i reati di primo livello. Nel suo libro Falcone nega che vi siano indizi sufficienti per sostenere la tesi di un “comitato segreto” che si serve della mafia per realizzare trame politiche sconosciute, tuttavia egli riconosce la sussistenza di un sistema di poteri basato su complicità mafiose capace di ostacolare sempre di più le indagini. (Anche Iacoviello riprende questa figura per indicare quei delitti che vedono un rapporto tra mafia e politica, Concorso esterno in

associazione mafiosa: il fatto non è più previsto dalla giurisprudenza come reato, cit., p. 2075) 218 _{Si dice “apparentemente” perché un’attività lecita viene comunque svolta con metodi illeciti.}

Si mantiene il ricorso alla violenza, se necessario, e lo sfruttamento della forza d’intimidazione del sodalizio. (G. Falcone, Cose di Cosa Nostra, cit., p. 145)

219 _{F. M. Iacoviello, Concorso esterno in associazione mafiosa: il fatto non è più previsto dalla}

giurisprudenza come reato, cit., p. 2074. Secondo l’Autore il concorso esterno “nasce come proiezione sostanziale di un fatto processuale, la chiamata di correo”. Quando nel processo penale appare la chiamata di correo, la percezione che del fenomeno mafioso si aveva fino a quel momento cambia totalmente. La mafia non appare più come un ente esterno alla società civile che prevede un rito di iniziazione per entrarvi a far parte e per agire a suo favore. Emerge una realtà molto diversa e, solo grazie alle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, si viene a conoscenza di fatti, intrecci e soprattutto di nomi di persone coinvolte che non potrebbero essere toccate con l’istituto della sola partecipazione. In precedenza veniva punita l’assunzione di un ruolo, adesso servono strumenti per perseguire l’azione svolta da un soggetto che, nonostante sia privo di uno

status all’interno del sodalizio, risulta funzionale per lo stesso. Tale azione ha confini indefiniti

che vengono precisati nel processo. Anche perché molto spesso i concorrenti esterni tengono condotte giuridicamente indifferenti che acquisiscono rilevanza penale per via del destinatario (illegale) cui sono rivolte.

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La vera difficoltà, infatti, non sta nel distinguere tra condotta partecipativa e concorso esterno, bensì nel perimetrare l’area del penalmente rilevante. Le Sezioni Unite, nel tentativo di fare ciò, avevano individuato come requisiti essenziali del concorso esterno la patologia in cui versa l’associazione e il contributo rivolto al sodalizio nel suo complesso per mantenerlo in vita220. Ma il concetto di “contributo” resta comunque elastico e il suo contenuto viene individuato dalla giurisprudenza in funzione dei diversi casi singoli221. Questo comporta che ciò che era un semplice criterio di prova diviene un elemento costitutivo della fattispecie; dunque se prima il vantaggio tratto dall’apporto del terzo serviva come riscontro della contiguità con l’associazione, adesso risulterà un requisito essenziale del concorso esterno. Il problema è che questi concetti finiscono con il ledere il principio di tipicità penale dal momento che hanno un contenuto troppo vago per poter essere utilizzati come elementi costitutivi di un reato222.

Vediamo, allora, come la giurisprudenza ha proseguito nella sua attività interpretativa e quali sono stati i cambiamenti apportati al reato di concorso esterno in associazione mafiosa due anni dopo il “caso Villecco”, precisamente il 30 ottobre del 2002.