La condotta concorsuale e la “teoria della strumentalità”

Il caso in esame porta alla luce tutte le problematicità di un istituto come il concorso esterno. Nonostante siano stati individuati gli elementi di discrimen tra condotta partecipativa e concorsuale, permangono sempre dei dubbi in merito a quali siano i limiti del penalmente rilevante in relazione alle ipotesi di concorso.

Ricordiamo che tale istituto nasce dal diritto giurisprudenziale, chiamato a fornire una risposta sanzionatoria a quelle condotte che non trovavano tipizzazione nel codice. Il novero delle attività che potrebbero dare origine al

338 _{Corte di Cassazione, V sez. pen., 9 marzo 2012, n. 15727, Dell’Utri, cit., pp. 391-392} 339 _{Corte di Cassazione, V sez. pen., 9 marzo 2012, n. 15727, Dell’Utri, cit., pp. 393-394}

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concorso eventuale sono plurime, poiché qualsiasi condotta che risulti di supporto ad una cosca mafiosa, purché priva dell’affectio societatis, potrebbe essere considerata penalmente rilevante.

Negli anni le associazioni mafiose si sono evolute sia per quanto riguarda le attività in cui risultano via via coinvolte, sia per il tipo di contributo che riescono ad ottenere dai proprio membri340 e da soggetti esterni341. Il che non ha certo contribuito a far chiarezza sui confini della c.d. “zona grigia”, determinando, a maggior ragione, notevoli problemi sia sul piano del diritto sostanziale, sia sul piano del diritto processuale. Non essendo facilmente individuabili i limiti della condotta penalmente rilevante, risulta particolarmente difficile formulare un capo d’imputazione determinato ed esaustivo come richiesto al 3° comma dell’art. 111 Cost.

Il “caso Dell’Utri” non assume rilevanza tanto per i principi di diritto in quell’occasione declinati dal Supremo Collegio, quanto per le polemiche suscitate dal tipo di condotta contestata all’imputato.

340 _{P. Maggio, L’ “avvicinato” è un associato di mafia: le cornici sostanziali e i riflessi} processuali, in La Corte d’assise, n. 1, 2011, pp. 361-364. È di particolare interesse una nuova

figura di partecipe nell’associazione mafiosa: il c.d. “avvinato”. È il caso di chi, non ancora inserito nella struttura organizzativa, ha comunque prestato la propria disponibilità ad agire per essa. Sono soggetti che svolgono una sorta di apprendistato con la volontà, al termine del periodo di prova, di entrare ufficialmente a far parte del sodalizio. Lo status dell’avvicinato non può essere equiparato a quello del concorrente esterno, poiché egli ha pienamente aderito al programma criminoso. Partendo dalla definizione di partecipe fornita dalla sentenza “Mannino”, è possibile ricondurvi la figura dell’avvicinato proprio per l’effettiva assunzione di un ruolo dinamico e funzionale rispetto all’organizzazione nel suo complesso. L’avvicinato non è ancora considerato un affiliato a tutti gli effetti, tuttavia la sua qualifica «rappresenta una sorta di condotta penale in

progress», in quanto destinata ad evolversi in ruoli di volta in volta più complessi e significativi;

In giurisprudenza Corte di Cassazione, I sez. pen., 18 febbraio 2010, (dep. 8 marzo 2010), n. 9091, Di Gati, in Cassazione penale, 2011, p. 632

341 _{G. De Francesco, Dogmatica e politica criminale nei rapporti tra concorso di persone ed} interventi normativi contro il crimine organizzato, cit., p. 1285. I possibili intrecci tra mafia e

mondo sociale sono moltissimi: imprenditori che stipulano “patti di protezione” con un sodalizio o accettano di assumere affiliati, membri della pubblica amministrazione che decidono di compiere favoritismi verso la mafia in cambio di denaro, politici che stipulano accordi al fine di ottenere voti alle elezioni, giudici che accettano di “aggiustare processi” in cui sono coinvolti gli associati di una cosca mafiosa.

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Le prime critiche furono mosse da chi riteneva troppo generici ed approssimativi i capi d’imputazione per i quali era stato disposto il rinvio a giudizio342. Abbiamo già avuto modo di osservare che la formulazione della fattispecie associativa lascia ampia discrezionalità all’interprete, per cui, in sede processuale, si presta ad un vero e proprio «adattamento biologico»343. È nel processo che viene colmato il deficit di tipicità della categoria sostanziale, cosicché non è possibile avere alcuna certezza in merito a quali siano i comportamenti integranti condotte illecite344. Da ciò derivano anche i dubbi su quale condotta possa concretamente integrare un contributo esterno idoneo a determinare il rafforzamento o mantenimento dell’associazione.

Per risolvere il problema è necessario, prima di tutto, analizzare i caratteri del fenomeno concorsuale in genere. L’apporto del singolo concorrente non può essere interpretato in termini di causalità, mediante l’ausilio di leggi scientifiche, proprio perché siamo di fronte ad un rapporto tra comportamenti umani e non tra una condotta e un evento naturalistico. Il contributo dell’esterno deve essere letto

342 _{F. M. Iacoviello, Schema della requisitoria del Sostituto Procuratore Generale dott. Francesco} Mauro Iacoviello nel giudizio innanzi alla Corte di Cassazione nei confronti di Marcello Dell’Utri, cit., p. 813. Secondo il Sostituto Procuratore non è possibile comprendere a pieno quali

siano i fatti contestati all’imputato. Egli non ritiene plausibile la “teoria del mediatore” in quanto, a suo avviso, è la vittima che semmai ha bisogno di un mediatore per ottenere migliori condizioni di pagamento. Sembra quasi che Dell’Utri abbia agito, da un lato, per aiutare l’amico imprenditore e, dall’altro, per permettere il rafforzamento di Cosa Nostra grazie agli introiti derivanti dall’accordo con Berlusconi; G. Fiandaca, Il concorso esterno: un istituto (ancora) senza pace, cit., p. 697. Secondo l’autore la genericità dell’accusa è la conseguenza del fatto che l’imputazione per concorso esterno viene costruita sulla base dei differenti ruoli assunti dal partecipe e dall’agente esterno. Tutto ciò sarebbe ammissibile, purché vengano indicate con precisione le condotte espressive della funzione assunta dal concorrente eventuale.

343 _{Immagine di G. Insolera, Il reato di associazione mafiosa: rapporti tra norme sostanziali e} norme processuali, cit, p. 582

344 _{P. Maggio, L’ “avvicinato” è un associato di mafia: le cornici sostanziali e i riflessi} processuali,cit., p. 365; S. Fiore, La teoria generale del reato alla prova del processo. Spunti per una ricostruzione integrata del sistema penale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiana, 2007, p.

103; G. Fiandaca, Il concorso esterno tra guerre di religione e laicità giuridica, in

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in chiave strumentale, poiché è la scelta che l’associazione fa di avvalersi di tale apporto a determinare la rilevanza penale della condotta del concorrente345.

In ambito di reati associativi la sentenza “Mannino” ha stabilito che il concorrente esterno è tale nel momento in cui pone in essere una condotta idonea a determinare il rafforzamento o la conservazione dell’associazione. Inoltre, sulla base delle indicazione della sentenza “Franzese”, il giudizio di idoneità deve avvenire ex post, quindi deve avere ad oggetto le conseguenze concrete della condotta in esame346.

Una siffatta impostazione, però, rischia di ridurre l’applicabilità dell’istituto concorsuale poiché non è possibile attribuire un significato univoco ai termini “conservazione” e “rafforzamento”. Per quanto verosimilmente debba escludersi l’idea di un intervento del terzo che risulti addirittura “salvifico” per l’organizzazione, resta comunque arduo ravvisare in concreto il suddetto effetto di potenziamento del sodalizio.

Qualora, al contrario, si applicasse la teoria della strumentalità, l’attenzione si sposterebbe sull’organizzazione in sé e verrebbe meno l’esigenza di individuare le conseguenze concrete delle condotte di ausilio. Un’associazione mafiosa viene creata con lo scopo di realizzare un determinato programma criminoso, quindi, così come il partecipe viene perseguito per le azioni poste in essere in ossequio a tale programma, la condotta del concorrente esterno dovrebbe assumere rilevanza

345 _{G. De Francesco, Il concorso esterno nell’associazione mafiosa torna alla ribalta del sindacato} di legittimità, in Cassazione penale, n. 7/8, luglio/agosto 2012, p. 2556. Non è possibile affermare

che il comportamento di un soggetto sia causato da un'altra persona, tutt’al più il terzo potrà risultare funzionale al risultato conseguito dall’agente; per un maggior approfondimento in materia G. De Francesco, Profili critici delle interrelazioni tra tentativo, concorso di persone e criminalità

organizzata, in Studi in onore di Franco Coppi, vol. 1, Torino, Giappichelli Editore, 2011, pp. 89-

93; in accordo con una siffatta teoria T. Padovani, La concezione dell’azione e la teoria del

concorso di persone nel reato, in Rivista italiana diritto e procedura penale, 2003, pp. 406-407 346 _{Corte di Cassazione, SS. UU., 12 luglio 2005, n. 33748, Mannino, cit., p. 97; Corte di}

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nel momento in cui il sodalizio si avvale del contributo di questi e decide di finalizzarlo ai propri scopi. Conseguentemente, non sarebbe più necessario verificare ex post se l’apporto del terzo ha fornito un aiuto significativo per la realizzazione dei piani illeciti. La valutazione dell’idoneità del suo contributo dovrebbe avvenire ex ante e dovrebbe avere ad oggetto la scelta che l’associazione fa di avvalersi di un extraneus, a prescindere dagli esiti di tale decisione347.

6.2 Il concorso esterno come reato permanente e il “doppio coefficiente