A RT 86, PAR 2, TCE: LE CONDIZIONI DI APPLICABILITÀ DELLA NORMA E LE IMPLICAZIONI SUL CORRETTO SVILUPPO DELLE DINAMICHE CONCORRENZIALI

Dalle pronunce sinora esaminate, ma anche dai Documenti esplicativi redatti dalla Commissione245_{, risulta chiaro che l’attivazione del meccanismo delineato dall’art.}

86, par. 2 esige il contestuale verificarsi di tre condizioni.

In primo luogo è necessario agire nell’ambito di un servizio definito espressamente di interesse generale dall’Autorità nazionale. Inoltre, il compito pubblicistico deve essere specificamente individuato nell’atto con cui si affida la missione al soggetto produttore. Da ultimo, il beneficio accordato, e dunque la deviazione dal regime concorrenziale, deve risultare proporzionale rispetto all’incombenza antieconomica assegnata.

Inoltre, per lo meno nella Comunicazione del 2000, la Commissione ha ribadito che, ove sia possibile, gli Stati-membri dovrebbero in prima battuta stimolare la cosiddetta “concorrenza per il mercato”246_{: ciò significa che negli stessi settori in cui}

l’attribuzione di un diritto speciale e/o esclusivo risulta imprescindibile ai fini della regolare fornitura del servizio, il soggetto privilegiato dovrebbe comunque essere selezionato mediante gare d’appalto. Chiaro appare il riferimento a quelle prestazioni che devono erogarsi mediante l’utilizzazione di una rete di distribuzione che, per definizione, ammette la compresenza di un numero limitato di imprese sfruttatrici.

245 _{Cfr., da ultimo, Commissione CE, Frequently asked questions in relation with Commission decision of}

28 november 2005 on the application of Article 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entraste with the operation of services of general economic interest, and of Community Framework for State aid in the form of public service compensation, cit.

246 _{Cfr. Comunicazione della Commissione, 20 settembre 2000, cit., pt. 17, laddove si afferma: “alcuni}

servizi d'interesse generale non possono essere prestati da una pluralità di operatori, ad esempio quando solo per un operatore unico sia possibile operare in condizioni di redditività. In questo caso, le autorità pubbliche accordano generalmente diritti speciali o esclusivi per la prestazione del servizio d'interesse generale in questione sotto forma di concessioni per periodi limitati tramite gare d'appalto. La concorrenza generata in vista dell’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe garantire che le funzioni assegnate ad un servizio d’interesse generale saranno assolte con i minori costi per la comunità”.

Ebbene, laddove “a valle” sia individuabile una pluralità di produttori che aspiri ad avvalersi dell’infrastruttura, il soggetto incaricato dovrebbe necessariamente essere scelto attraverso procedure aperte e non discriminatorie. Tuttavia, nell’ottica della Commissione, l’espletamento di procedure di gara non si presenta come una condizione imprescindibile ai fini della concessione dei diritti speciali e/o esclusivi. Anzi, proprio nella Comunicazione del 2001, si ricorda come la stessa individuazione del fornitore mediante gli strumenti dell’evidenza pubblica non è detto che si riveli idonea a garantire un risultato produttivo: in tal caso si ammette, in alternativa, che l’obbligo di servizio pubblico venga affidato ad uno o più operatori, concedendo o lasciando loro “il

vantaggio di diritti speciali o esclusivi”, indipendentemente, dunque, da una procedura

di gara247_.

Peraltro, nei successivi Documenti adottati dalle Istituzioni comunitarie la scivolosa problematica concernente le modalità di scelta del soggetto cui attribuire diritti speciali o esclusivi parrebbe passare in secondo piano, preferendosi ribadire, indipendentemente dal profilo relativo all’assegnazione dei privilegi pubblicistici, che in linea generale sussiste una piena fungibilità tra le forme di gestione dei pubblici servizi che presuppongono l’esternalizzazione mediante gara e quelle che si sostanziano nell’autoproduzione pubblicistica. In particolare, ad esempio, nel Libro Verde sui servizi d’interesse generale presentato dalla Commissione nel 2003, recisamente si afferma: “per quanto riguarda la partecipazione dello stato nella fornitura di servizi di interesse generale, spetta alle autorità pubbliche decidere se fornire questi servizi direttamente tramite la propria amministrazione oppure se affidarli a terzi (soggetti pubblici o privati)”248_{. Una identica impostazione è stata più di recente recepita nella}

Risoluzione del Parlamento del 27 settembre 2006 relativa al Libro Bianco della Commissione sui servizi d’interesse generale249_{, nella Comunicazione della}

247 _{Cfr. Comunicazione della Commissione, 20 settembre 2000, cit., pt. 18.} 248 _{Libro verde sui servizi di interesse generale del 2003, cit., pt. 79.}

249 _{Cfr. Risoluzione del Parlamento europeo, 27 settembre 2006, cit., pt. 24, laddove si sottolinea “che}

rientra nella discrezionalità dell' autorità competente decidere se gestire direttamente un SIG attraverso una sua unità o se affidarlo a fornitori esterni, con o senza scopo di lucro, esercitando un controllo analogo a quello esercitato sui servizi direttamente erogati; rileva che qualora l'autorità competente decida di esternalizzare i SIG, debba essere indetta una gara d'appalto; sottolinea inoltre che dovrebbe essere rispettato il principio di autonomia locale e regionale, che conferisce alle autorità competenti il diritto di scegliere le migliori modalità per la prestazione di ciascun servizio, tenendo conto dell'interesse pubblico”.

Commissione del 20 novembre 2007 relativa ai servizi d’interesse generale250_{, oltre che}

nel Documento di accompagnamento251 _{a quest’ultimo atto nel quale sono dettate talune}

significative linee-guida.

Indipendentemente da tale specifica problematica, su cui peraltro si tornerà in modo più approfondito nel prosieguo del lavoro, nel quadro sinora descritto, la corretta enucleazione della missione d’interesse generale diventa elemento essenziale al fine di determinare la misura entro cui corrispondere la necessaria compensazione.

Quanto al regime di proporzionalità, secondo l’impostazione della Corte di Giustizia, la deviazione dalla concorrenza sarebbe da considerarsi legittima nei limiti in cui, in sua assenza, l’impresa incaricata non sarebbe in grado di assicurare l’erogazione del servizio in una situazione di equilibrio economico generale. Da par suo la Commissione, nella citata Comunicazione sui servizi d’interesse generale emanata nel 2001, si limita a sancire che la retribuzione finanziaria non deve comunque superare “i costi netti supplementari derivanti dal compito assegnato all’impresa incaricata”. Evidentemente, siffatte valutazioni postulano l’adozione di complessi modelli economici di calcolo e non è scontato che ciascuno di essi garantisca il medesimo grado di attendibilità e di neutralità. D’altro canto, solo con una corretta interpretazione del principio di proporzionalità, diventa possibile evitare che, nei settori d’interesse generale ed in quelli ad essi limitrofi, si producano pericolose distorsioni dei meccanismi concorrenziali. In questo senso, la compensazione degli oneri derivanti dall’adempimento della missione pubblicistica dovrebbe sempre rappresentare un mero strumento per ristabilire “il contraddittorio ad armi pari”252 _{tra i diversi attori economici,}

senza mai trasformarsi in un privilegio per le imprese che ne beneficiano. È proprio in

250 _{Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e}

sociale europeo e al Comitato delle Regioni, che accompagna la comunicazione “Un mercato unico per l’Europa del XXI secolo”, del 20 novembre 2007, cit., pt. 20, laddove si afferma: “Le autorità pubbliche possono decidere di erogare esse stesse i servizi oppure di affidarli ad altri soggetti, pubblici o privati, che possono agire a scopo di lucro o no”.

251 _{Commissione CE, Frequently asked questions concerning the application of public procurement rules}

to social services of general interest, del 20 novembre 2007, cit., pt. 1.1, laddove alla seguente domanda: “Is it still possible for a public authority to decide to provide a SSGI directly? In other words, what is the public authorities’ room for manoeuvre when deciding whether to provide a service directly or to externalise it? Is such decision completely left to their discretion?” viene fornita la seguente, recisa, risposta: “A public authority has full discretion to decide whether it provides services itself or entrusts them to a third party. Public procurement rules do only apply if the public authority opts to externalise the service provision by entrusting it to a third party against remuneration”.

252 _{F. MERUSI, Democrazia e autorità indipendenti, Bologna, 2000. Sul punto, dello stesso Autore, si veda}

anche La nuova disciplina dei servizi pubblici, in Le leggi del mercato. Innovazione comunitaria e autarchia nazionale, cit., 59 ss.

tale prospettiva che si spiega il divieto di origine comunitaria in ordine alla pratica dei cosiddetti “sussidi incrociati”. Con questa espressione ci si riferisce alla giuridica impossibilità, per gli operatori incaricati, di distrarre i finanziamenti di cui si beneficia in nome della missione pubblicistica, verso altre attività da essi eventualmente svolte in regime di concorrenza. È chiaro, infatti, che qualora le attività di carattere commerciale potessero esercitarsi con l’ausilio finanziario derivante dalle compensazioni attribuite per l’erogazione del pubblico servizio, gli operatori concorrenti potrebbero legittimamente lamentare una distorsione nel gioco della competizione economica.

Sul punto, appare cruciale il controllo svolto dalla Commissione, in qualità di custode dei Trattati comunitari, oltre che dai giudici nazionali. Si tratta, a ben vedere, di una vigilanza che può esercitarsi solo in un momento successivo rispetto all’attribuzione dei diritti speciali e/o esclusivi, spettando comunque agli Stati-membri i compiti di definire il contenuto dei servizi d’interesse generale e di riconoscere eventuali privilegi pubblicistici preordinati alla compensazione253_.

È dunque in ragione di tali implicazioni che si giustifica la peculiare attenzione della Comunità per la trasparenza che, sotto il profilo finanziario, deve caratterizzare l’attività svolta dalle imprese che operano nei settori d’interesse generale. Qualora infatti, da un punto di vista contabile, non venissero evidenziati sia il reale costo derivante dalla missione d’interesse generale sia gli introiti aggiuntivi di cui si beneficia, l’impresa potrebbe facilmente abusare delle sovvenzioni che riceve. A tale

ratio, pertanto, rispondono sia le Direttive dedicate alla trasparenza nelle relazioni

finanziarie254_{, sia i penetranti obblighi di cosiddetta contabilità separata contenuti in}

singoli atti normativi di liberalizzazione. Si pensi, in questo senso, al dettagliato art. 14 della Dir. 97/67/CE relativa al settore postale, ed in particolare al secondo comma, nella parte in cui si prevede che i fornitori del servizio universale nella loro contabilità interna tengano “conti separati almeno per ciascun servizio compreso nel settore riservato da un lato e, per i servizi non riservati, dall’altro. La contabilità per i servizi non riservati dovrebbe chiaramente distinguere tra quelli che fanno parte del servizio universale e quelli che non ne fanno parte”.

253 _{Cfr. Comunicazione della Commissione, 20 settembre 2000, cit., pt. 22.}

254 _{Cfr. Dir. 80/723/CEE, Dir. 93/84/CE, Dir. 2000/52/CE e, da ultimo, la Direttiva della Commissione}

SEZIONE II: IL VALORE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ NELLA DISCIPLINA DEI SERVIZI D’INTERESSE ECONOMICO GENERALE. IN PARTICOLARE, LA DISCIPLINA DELLE COMPENSAZIONIFINANZIARIEDEGLIOBBLIGHIDIPUBBLICOSERVIZIOTRALALOGICA DELLA PROPORZIONALITÀELERAGIONIDELL’EFFICIENZA.

1. LECONSEGUENZE, MEDIATE EIMMEDIATE, DERIVANTIDALLA QUALIFICAZIONE GIURIDICA