L’ INDIVIDUAZIONE DEI SERVIZI D ’ INTERESSE ECONOMICO GENERALE E DEGLI ATT

“FORMALI” DI INCARICO COME PRESUPPOSTI LOGICO-GIURIDICI PER VALUTARE LA LEGITTIMITÀ DELLE DEROGHE AL REGIME CONCORRENZIALE. L’ “ELASTICITÀ” DELLANOZIONEDI “DIRITTISPECIALIEDESCLUSIVI”.

Invero, i tentativi definitori sin qui ricordati sarebbero rimasti lettera morta senza l’intervento della Corte di Giustizia che, dalla fine degli anni ’80, ha non poco contribuito a chiarire il significato complessivo dell’art. 86, Trattato CE, riservando una peculiare attenzione per i diritti speciali ed esclusivi. Del resto, le stesse linee-guida individuate dalla Commissione a partire dalla Comunicazione del ’96 ed in precedenza passate in rassegna, giungono in una fase successiva rispetto agli apporti interpretativi offerti dall’organo giurisdizionale e, come si vedrà, non sono rilevabili particolari differenze nelle impostazioni assunte dalle due Istituzioni europee175_.

La Corte di Giustizia, nell’interpretare l’art. 86, Trattato CE, non ha seguito un andamento univoco ma ha semmai ripercorso, anticipandola, quella progressiva

173 _{Art. 45, TCE: “Sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente capo, per quanto riguarda}

lo Stato membro interessato, le attività che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri”.

174 _{Art. 46, TCE: “Le prescrizioni del presente capo e le misure adottate in virtù di queste ultime lasciano}

impregiudicata l’applicabilità delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedano un regime particolare per i cittadini stranieri e che siano giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica”.

175 _{G. TESAURO, Intervento pubblico nell’economia e art. 90, n. 2, del Trattato CE, cit., 720 ss. sottolinea}

come un “sistema basato essenzialmente su divieti temperati da definite deroghe lasciate alla gestione della Commissione” quale è quello comunitario, inevitabilmente presupponga, altresì, “moltissimo spazio (…) lasciato all’attività di controllo del giudice. Non a caso, quindi, i principi fondamentali del sistema, ma anche il suo modo di essere e funzionare, hanno trovato nella giurisprudenza, oltre che nella pratica della Commissione, un sicuro e ineliminabile punto di riferimento”.

adesione ai principi del libero mercato che ha caratterizzato gli stessi interventi della Commissione.

Di volta in volta, pur non avvalendosi di rilevanti sostegni interpretativi provenienti dalla normativa primaria e secondaria, l’organo giurisdizionale è stato chiamato in primo luogo a verificare se nelle fattispecie concrete fossero ravvisabili gli estremi per applicare la norma del Trattato che si va esaminando. In questo senso, sono stati qualificati come servizi d’interesse economico generale le più svariate tipologie di prestazioni: la navigazione di vie d’acqua176_{; l’attività televisiva}177_{; la gestione di linee}

aeree178_{; la gestione della rete telefonica pubblica}179_{; i servizi di raccolta, trasporto e}

distribuzione della corrispondenza180_{; la distribuzione regionale di energia elettrica}181_{; le}

operazioni di ormeggio effettuate all’interno di un porto182_{; i regimi pensionistici}183_{; la}

fornitura di servizi sanitari, tra cui, in particolare, il trasporto di persone malate o ferite entro un determinato territorio184_{; l’attività di distribuzione e fornitura di medicinali da}

parte di grossisti185_{; il trasporto pubblico locale, laddove i suoi oneri siano compensati}

da sovvenzioni pubbliche186_{. Sono state invece escluse dal novero dei servizi d’interesse}

economico generale, ad esempio, attività quali le operazioni portuali d’imbarco, sbarco, trasbordo, deposito e movimento delle merci187_{. Un’ennesima conferma del}

fondamentale impulso apportato dalla Corte di Giustizia a favore dell’apertura dei mercati può ricavarsi notando come molti dei settori sopra-indicati siano stati investiti dalle Direttive di liberalizzazione adottate dalla Commissione nella seconda metà degli anni Novanta, e dunque in un momento successivo rispetto alle pronunce del Giudice lussemburghese.

Non risulta agevole individuare nelle pronunce della Corte il tratto o i tratti distintivi del servizio d’interesse economico generale. Non è del resto ipotizzabile che

176 _{C. Giust., 14 luglio 1971, C-10/71, Porto di Mertert.} 177 _{C. Giust., 30 aprile 1974, C-155/73, Sacchi.}

178 _{C. Giust., 11 aprile 1989, C-66/86, Ahmed Saeed Flugreisen.} 179 _{C. Giust., 13 dicembre 1991, C-18/88, RTT.}

180 _{C. Giust., 19 maggio 1993, C-320/91, Corbeau.}

181 _{C. Giust., 27 aprile 1994, C-393/92, Comune d’Almelo; C. Giust. 23 ottobre 1997, C-159/94,}

Commissione c. Francia; C-157/94, Commissione c. Paesi Bassi; C-158/94, Commissione c. Italia.

182 _{C. Giust., 18 giugno 1998, C-266/96, Corsica Ferries.}

183 _{C. Giust., 21 settembre 1999, cause riunite C-115/97 e C-117/97, Brentjens; C. Giust. 21 settembre}

1999, C-67/96, Albany.

184 _{C. Giust., 25 ottobre 2001, C-475/99, Firm Ambulance Glockner.} 185 _{C. Giust., 22 novembre 2001, C-53/00, Acoss.}

186 _{C. Giust., 24 luglio 2003, C-280/00, Altmark.}

gli organismi comunitari siano in grado di definire una volta per tutte una nozione tipicamente elastica qual è quella di interesse generale ed intorno alla quale, non a caso, gli interpreti si interrogano da oltre un secolo. Le stesse definizioni che, come visto in precedenza, sono state introdotte dalla Commissione a partire dalla Comunicazione del ’96, non risultano particolarmente illuminanti ed a ben vedere paiono ricostruite proprio sulla base di taluni spunti offerti dalla Corte di Giustizia. Solo in due pronunce emanate nella prima metà degli anni ’90 il Giudice comunitario abbozza una esplicazione sistematica in ordine alla nozione di servizio d’interesse economico generale, ricalcando un’impostazione rintracciabile grosso modo nell’ambito della concezione oggettiva del pubblico servizio188_{. Nel caso Corbeau}189 _{si è infatti ritenuto applicabile l’art. 86,}

Trattato con riguardo al servizio di raccolta, trasporto e distribuzione della posta, svolto a vantaggio dell’intera utenza residente nel territorio considerato, a tariffe uniformi ed a condizioni di qualità simili, indipendentemente dalle situazioni specifiche e dal grado di redditività di ciascuna operazione. Il carattere ininterrotto della fornitura, offerta ad ogni utente a tariffe tendenzialmente uniformi, ha consentito di qualificare come servizio d’interesse economico generale altresì la distribuzione di energia elettrica, nella successiva pronuncia Comune d’Almelo190_{. Nell’ottica della Corte di Giustizia, al pari di}

quanto emerso dall’analisi dei documenti adottati dalla Commissione, sussiste pertanto un servizio d’interesse economico generale nella misura in cui una certa attività si connoti per un profilo di doverosità, derivante dalla valutazione politica dell’Autorità nazionale che ritiene di qualificare quell’attività come rispondente ad un interesse generale e che può giustificare l’intervento correttivo approntato dall’Amministrazione. E’ infine interessante notare come dalle parole della Corte traspaia un chiaro richiamo a quella che negli stessi anni stava diventando la definizione di servizio universale; ciò spiega peraltro l’interpretazione di quanti ritengono che allo stato attuale le nozioni di servizio d’interesse economico generale e di servizio universale nei fatti coincidano191_.

188 _{Sui criteri utilizzati dal Giudice comunitario onde qualificare una certa attività come d’interesse}

generale, cfr., fra gli altri, V. SOTTILI, cit.; G. CAPUTI, cit.; G. CORSO, I servizi pubblici nel diritto

comunitario, cit.; R. URSI, L’evoluzione della nozione di servizio di interesse economico generale, cit.; G.

TESAURO, cit.; P. MANZINI, cit.; V. CERULLI IRELLI, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse

generale, cit.; G. F. CARTEI, I servizi di interesse economico generale tra riflusso dogmatico e regole di

mercato, cit.; G. M. RACCA, cit.

189 _{C. Giust., 19 maggio 1993, C-320/91, cit.} 190 _{C. Giust., 27 aprile 1994, C-393/92, cit.}

Ben più rigida si è invece mostrata la Corte nell’interpretare l’art. 86, par. 2, nella parte in cui si riferisce ad imprese “incaricate” della gestione di servizi d’interesse economico generale. Onde ostacolare facili elusioni della norma da parte di soggetti che pretendano di beneficiare dei privilegi anti-concorrenziali, senza averne il diritto, Il Giudice ha da sempre rimarcato che un atto d’incarico formale, legislativo ovvero amministrativo, deve sempre sussistere al fine di invocare l’applicazione della norma192_.

Esso può provenire dallo Stato, dagli enti pubblici ovvero dagli enti locali, ma deve comunque essere esplicito193_{. Si richiede pertanto che l’atto assuma la forma scritta, in}

modo da potersi fornire la prova della sua esistenza. Da ciò deriva, evidentemente, l’impossibilità di applicare l’art. 86, par. 2 a soggetti che svolgano de facto un pubblico servizio194_.

Nell’ambito degli indicati settori produttivi, la Corte di Giustizia è stata dunque chiamata a valutare la legittimità delle misure introdotte dagli Stati-membri con il fine di derogare alla regola concorrenziale, in nome dell’adempimento della missione d’interesse generale. Nei casi attraverso cui si è snodata la giurisprudenza comunitaria in tema di diritti speciali o esclusivi, le deroghe hanno di norma assunto la forma del diritto di sfruttare in via esclusiva una certa infrastruttura ovvero un certo segmento del mercato. Ma, come in precedenza ricordato, l’art. 86, par. 2, è strutturato come una clausola aperta idonea a ricomprendere ogni tipologia di deroga al regime concorrenziale, ivi compresi i privilegi di tipo fiscale ovvero le sovvenzioni pubblicistiche195_.

192 _{Sul punto, si veda, fra le altre, l’analisi di G. E. BERLINGERIO, Studi sul pubblico servizio, cit., 363 ss.} 193 _{Cfr. C. Giust., C-127/73, Belgische Radio en Televisie; C. Giust., C-172/80, Gerhard}

Zuchner/Bayerische Vereinsbank AG; C. Giust., Porto di Genova, cit.

194 _{Cfr. G. E. BERLINGERIO, cit., 369; G. CAPUTI, cit., 133. Contra, A. FRIGNANI – M. WAELBROECK, Disciplina}

della concorrenza della CEE, cit., 276, a parere dei quali: “non c’è ragione di escludere dal beneficio dell’art. 86, par. 2 organismi o enti la cui costituzione è, all’evidenza, ispirata da obiettivi di interesse generale, anche se ciò non risultasse da un atto formale; del pari dal momento che un’impresa che svolga di fatto un’attività di interesse generale, sia sottoposta in tale sua attività al controllo dell’autorità pubblica, non vediamo motivo per rifiutarle il diritto di invocare il paragrafo 2”.

3.2 LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA. LE INIZIALI INCERTEZZE NEL