L A “ TENTAZIONE DI SEMPLIFICARE ”: LA RICONDUZIONE DELLE COMPENSAZIONI FINANZIARIE TRA LE DEROGHE AL REGIME CONCORRENZIALE DI CUI ALL ’ ART 86,

PAR. 2, TCE.

Successivamente, l’impostazione più oltranzista del Tribunale è stata rintuzzata dalla Corte di Giustizia, in particolare con la nota sentenza Ferring266_{, con la quale,}

sostanzialmente, si ritorna (esplicitandolo) all’orientamento che in passato era stato sostenuto dalla Commissione.

264 _{Trib. CE, sent. 27 febbraio 1997, T-106/95, in Racc., 1997, p. II-229.} 265 _{Trib. CE, sent. 10 maggio 2000, T-46/97, in Racc., 2000, p. II-2125.}

266 _{C. Giust., sent. 22 novembre 2001, C-53/00, in Racc., 2001, p. I-9067, in Dir. ind., 2002, 163 ss., con}

commento di L. MALFERRARI, Aiuti di Stato, vantaggi fiscali e servizi pubblici ed in European Competition

Law Review, 2002, con commento di P. NICOLAIDES, Distortive effects of compensatory aid measures: a

Nel dettaglio, l’organo giurisdizionale è stato chiamato a valutare la sussumibilità tra gli aiuti di stato di alcuni contributi versati indirettamente dai laboratori farmaceutici francesi a favore dei grossisti distributori.

A questo proposito la Corte avvia la propria riflessione dal presupposto per cui “l'esistenza di un vantaggio ai sensi dell'art. 92, n. 1 del Trattato” (attuale art. 87, n. 1) “non può essere automaticamente dedotta dalla differenza di trattamento che subiscono le imprese” che beneficiano del sostegno finanziario. “Infatti, un siffatto vantaggio manca qualora detta differenza di trattamento sia giustificata da ragioni attinenti alla logica del sistema”. Ciò posto, esaminando il sistema nel suo complesso, si rileva come la normativa francese imponga “soltanto ai grossisti distributori l'obbligo di disporre in permanenza di un assortimento di medicinali sufficiente a soddisfare le esigenze di un territorio geograficamente determinato e di assicurare la consegna dei medicinali richiesti in tempi brevissimi su tutto il territorio in questione, di modo che sia garantito in ogni momento un adeguato approvvigionamento di medicinali all'insieme della popolazione”. Pertanto, a fronte di tale obbligo di pubblico servizio, l’eventuale vantaggio competitivo accordato viene di fatto neutralizzato. In questo senso, a parere della Corte, il privilegio dei grossisti “può essere considerato la contropartita delle prestazioni effettuate e, pertanto, una misura che non configura un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 92 del Trattato”, sempreché esso “corrisponda ai costi aggiuntivi effettivamente sostenuti dai grossisti distributori per l'assolvimento dei loro obblighi di servizio pubblico”.

La Corte sembra dunque smentire il Tribunale di primo grado, nella misura in cui nega che ogni risorsa finanziaria attribuita ad un’impresa possa qualificarsi a priori come un aiuto di stato. Al contrario, è proprio la proporzionalità tra il privilegio finanziario e la missione d’interesse generale previamente imposta che esclude alla radice la sussunzione delle compensazioni nel novero degli aiuti. Pertanto, siffatta riconduzione potrebbe giustificarsi nei soli casi in cui il finanziamento erogato superi il costo supplementare derivante dal servizio.

Taluni commentatori, tra cui, peraltro, lo stesso Avvocato generale Léger267_,

criticarono da subito siffatta impostazione. In particolare, è stato evidenziato come la natura di aiuto di stato non dovrebbe mai attribuirsi al netto degli obblighi di pubblico

267 _{Cfr. le Conclusioni dell’Avv. gen. Philippe Léger, nell’ambito della causa C-280/00, Altmark, rese il}

servizio incombenti sull’impresa beneficiaria. Sulla base della cosiddetta concezione “lorda”268_{, piuttosto, ogni tipologia di finanziamento dovrebbe a priori ricadere}

nell’ambito applicativo dell’art. 87, salvo valutare in un momento successivo la possibilità di legittimarne l’erogazione alla luce dei principi espressi nel Trattato, tra cui evidentemente la necessità di salvaguardare le missioni d’interesse generale ai sensi dell’art. 86, par. 2269_{. In questo senso, dunque, l’eventuale giustificazione di una certa}

misura non dovrebbe confondersi con la sua qualificazione, dovendo rimanere sempre ben distinte le due fasi interpretative270_.

Le due diverse interpretazioni sono state rilette anche in chiave economica. In particolare, in base a questo approccio, “il criterio dell’aiuto netto” dovrebbe riportarsi al “c.d. principio dell’operatore privato, secondo il quale una misura statale costituisce un aiuto laddove garantisca al beneficiario un vantaggio economico che quest’ultimo non avrebbe ottenuto in normali condizioni di mercato. Tale principio si applica nelle situazioni in cui lo Stato agisce more privatorum, alla stregua, cioè, di qualsiasi altro operatore privato (…). D’altro canto, invece, vi sono situazioni nelle quali lo Stato agisce esercitando poteri o prerogative che lo distinguono dai soggetti privati. In questi casi non avrebbe senso ricercare un comportamento razionale dello Stato alla stregua di un qualsiasi operatore economico”271_.

Le ricadute applicative derivanti dalla sentenza Ferring, peraltro, sono apparse da subito evidenti.

In assenza dell’obbligo di notifica preventiva alla Commissione, lo Stato- membro sarebbe rimasto l’unico dominus in materia di finanziamento dei servizi

268 _{Cfr. Avv. gen. Philippe Léger, “seconde conclusioni”, pt. 34: “In base a tale impostazione, i vantaggi}

conferiti dalle autorità pubbliche e la contropartita posta a carico del beneficiario vanno esaminati separatamente. L'esistenza di tale contropartita non è pertinente per stabilire se la misura statale costituisca un aiuto ai sensi dell'art. 92, n. 1. Essa viene presa in considerazione solo in una fase successiva dell'analisi, per valutare la compatibilità dell'aiuto con il mercato comune”; pt. 35: “La concezione «lorda» dell'aiuto è riscontrabile in varie disposizioni del Trattato e in particolare nell'art. 92, nn. 2 e 3, e nell'art. 77 del Trattato CE (divenuto art. 73 CE)”.

269 _{La tesi dell’ “aiuto netto” viene generalmente identificata con il cosiddetto criterio “compensazione”.}

La tesi della concezione “lorda” viene generalmente identificata con il cosiddetto criterio “aiuto di Stato”. Sul punto, v. infra nota 277.

270 _{Cfr. Avv. gen. Philippe Léger, “prime conclusioni”, pt. 79: “In primo luogo, a mio parere la}

motivazione della sentenza Ferring confonde due questioni giuridicamente distinte: quella della qualifica della misura come aiuto di Stato e quella della giustificazione della misura statale”.

271 _{A. FRATINI – F. FILPO, Verso una nuova disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato per la}

compensazione di oneri di servizio pubblico, in Rass. giur. en. el., 2005, 23. Sul punto, si veda altresì B. VESTERDORF, A New Model drafted by the Community Courts?, in New Developments in European State

d’interesse economico generale272_{: l’adempimento della missione di cui all’art. 86, par.}

2, indipendentemente dal suo costo, sarebbe così diventata un facile pretesto con cui giustificare in modo indiscriminato il finanziamento dell’attività d’interesse generale, prescindendo da ogni valutazione circa il grado di efficienza gestionale con cui in concreto i servizi vengono prestati273_{. Nei fatti, la Commissione, e dunque la Comunità,}

avrebbero perso gran parte dei propri poteri di controllo, conservando esclusivamente le prerogative di vigilanza attribuite ai sensi dell’art. 86, par. 3, sebbene gli artt. 87 ss. approntino complesse procedure volte a verificare la legittimità dei sostegni finanziari assicurati dagli Stati-membri274_.

D’altro canto, nel corroborare la tesi che emerge dalla pronuncia Ferring, si è sottolineato come imporre l’obbligo di notifica per qualsivoglia sovvenzione attribuita su base nazionale avrebbe messo a repentaglio la continuità con cui necessariamente devono erogarsi i servizi d’interesse generale275_{. Inoltre, non può negarsi che anche alle}

compensazioni di natura finanziaria ben possa riferirsi l’interpretazione dell’art. 86, par. 2, formatasi sulla scorta delle pronunce Corbeau e Comune d’Almelo e recepita nei Documenti redatti dalla Commissione a partire dal 1996. È evidente infatti che la corresponsione di risorse alle imprese incaricate di una missione d’interesse generale rappresenta un tipico meccanismo di deroga alla concorrenza che può ammettersi nei limiti in cui risulti strettamente necessario e proporzionale. Pertanto, al pari di ogni altro meccanismo derogatorio ed al pari della stessa attribuzione di diritti speciali e/o

272 _{Cfr. A. FRATINI – F. FILPO, op. cit., 25.}

273 _{Critiche in tal senso vengono espresse, fra gli altri, da F. CASTILLO DE LA TORRE – J. P. KEPPENNE,}

Ayudas statale: jurisprudencia comunitaria en 2001, in Gazeta Jurìdica de la Uniòn Europea, 217, 2002, 106 ss. e da P. NICOLAIDES, The New Frontier in State Aid Control, An Economic Assessment of Measures

that Compensate Enterprises, in Interconomics, 2002, 190 ss.

274 _{Cfr. Avv. gen. Philippe Léger, “prime conclusioni”, pt. 93: “Orbene, la sentenza Ferring ha l'effetto di}

sottrarre le misure di finanziamento dei servizi pubblici al controllo esercitato dalla Commissione in forza delle citate disposizioni. Infatti le misure che compensano il costo degli obblighi di servizio pubblico non sono più soggette all'obbligo di notifica contemplato all'art. 93, n. 3, in quanto non costituiscono aiuti ai sensi dell'art. 92, n. 1. Per lo stesso motivo, le misure esistenti non sono più soggette all'esame permanente della Commissione, disciplinato dall'art. 93, nn. 1 e 2. Inoltre tali misure sfuggono al controllo istituito dall'art. 90, n. 3, in quanto non rientrano nell'ambito di applicazione delle regole del Trattato in materia di concorrenza”.

275 _{Sul punto, cfr. G. CAPUTI, ult. op. cit., il quale sottolinea come “del resto, la mancata qualificazione}

come aiuti di Stato delle compensazioni in parola non farebbe venire meno ogni possibilità di efficace controllo da parte della Commissione e dei giudici nazionali. Infatti, la Commissione, qualora sia in possesso di informazioni provenienti da qualsiasi fonte, potrebbe richiedere spiegazioni allo Stato membro ex art. 10 del Reg. n. 659/99 e così verificare se le compensazioni date dallo Stato membro siano limitate a coprire i costi dovuti a obblighi di pubblico servizio (e quindi non siano aiuto di Stato) oppure vadano al di là di tali costi (e quindi siano aiuti di Stato illegittimi perché concessi senza preventiva autorizzazione)”. Sul punto, si veda, altresì, L. MALFERRARI, ult. op. cit.

esclusivi, anche l’assegnazione di benefici finanziari dovrebbe trovare la propria disciplina di riferimento nel contesto dell’art. 86, TCE e non nell’ambito del più restrittivo art. 87.

2.3 LA “TENTAZIONE DI COMPLICARE”: LA SENTENZA “ALTMARK” E LE CONDIZIONI