All’esito di queste plurime sentenze che hanno riguardato l’art. 69, quarto comma, cod. pen. si possono trarre alcune conclusioni.
Innanzitutto, la Consulta non ha finora negato la compatibilità costituzionale dell’intera disposizione ma ha verificato, caso per caso, se la presunzione assoluta sottesa al divieto di prevalenza delle attenuanti fosse giustificata. Ha, così, affermato l’illegittimità di singoli e specifici «combinati disposti» dell’art. 69, quarto comma, cod. pen. con l’art. 73, quinto e settimo comma, d.P.R. n. 309 del 1990, con gli artt. 648, secondo comma, e 609-
bis
, terzo comma, cod. pen. e, da ultimo, con l’art. 219, terzo comma, r.d. n. 267 del 1942.362 Cfr. G.LEO, Un nuovo profilo di illegittimità nella disciplina della recidiva e dei suoi effetti indiretti, cit. 363 Cfr. Corte cost., sent. n. 205/2017, n. 205, cit., § 5 del Considerato in diritto. Restano fondamentali le notazioni compiute nella già richiamata sentenza n. 251 del 2012 e nei seguiti pure già illustrati: «la recidiva reiterata riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: il principio di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base potrebbe risultare neutralizzata da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità». E si protrarrebbe, dunque, uno strappo palese rispetto ai criteri dell’uguaglianza e della offensività. Cfr. G. LEO, Un nuovo profilo di illegittimità nella disciplina della recidiva e dei suoi effetti indiretti, cit.
La conclusione a cui arriva la Corte costituzionale, nei quattro casi appena esaminati, si basa più sul «significativo e pregnante» ruolo attenuante svolto dalle circostanze considerate, che non sulla scelta di vietare il bilanciamento a favore della recidiva reiterata365.
Nello specifico, la Consulta ha vagliato se la condizione di recidiva reiterata, nell’economia complessiva di ciascun concreto episodio di reato, rivestiva un peso così rilevante da giustificare l’eliminazione degli effetti diminuenti dell’attenuante di volta in volta considerata.
Attraverso il sopra descritto percorso motivazionale, dunque, la Corte ha progressivamente delimitato la compatibilità costituzionale della disciplina contenuta nell’art. 69, quarto comma, cod. pen, alla sussistenza di talune implicite condizioni: (a) in primo luogo, occorre considerare la recidiva reiterata come facoltativa (salvo, come si vedrà, l’eccezione di cui all’art. 99, quinto comma, cod. pen.); (b) in secondo luogo, si deve ritenere che anche gli effetti «indiretti» ad essa connessi (tra i quali quello delineato dall'art. 69, quarto comma, cod. pen.) possano esplicarsi solo nell'ipotesi in cui il giudice ritenga discrezionalmente di dover applicare l'aumento di pena connesso alla recidiva medesima; (c) in terzo luogo, si tratta, di verificare se, riconosciuta la necessaria applicabilità della recidiva, gli esiti commisurativi derivanti dall'applicazione del criterio generalizzato previsto dall'art. 69, quarto comma, cod. pen. non si pongano nei singoli casi - in relazione, cioè, alle innumerevoli fattispecie di reato con le quali potrebbe trovarsi ad interagire - in tensione con i princìpi costituzionali.
La strada intrapresa dalla Consulta con riguardo alla norma in esame mostra la volontà di prevenire una caduta radicale della scelta legislativa di vincolare, pur parzialmente, il giudizio di comparazione che coinvolga la recidiva reiterata. A detta di taluno, ha probabilmente prevalso qualche preoccupazione per la possibile prevalenza di attenuanti poco significative (o troppo discrezionali), a cominciare dalle attenuanti generiche366.
Non v’è dubbio comunque che, rispetto ad attenuanti ad effetto speciale, con funzioni precise ed essenziali - contenere gli scarti edittali, e mitigare i livelli di pena, per fattispecie di grande ampiezza, oppure incentivare comportamenti virtuosi dopo il reato -, il giudizio della Consulta sia risultato fino ad oggi sempre negativo.
È difficile immaginare se l’opera della Corte costituzionale di «demolizione» della disposizione dettata dall’art. 69, quarto comma, cod. pen. proseguirà e verso quale direzione.
L’applicazione dei criteri di irragionevolezza «quantitativa» (circostanze attenuanti la cui cornice edittale comporti «una riduzione di pena particolarmente significativa») e «qualitativa» (attenuanti che comportino «una riduzione di pena drastica rispetto all’ipotesi-base» e, al contempo, sottendano, per volontà dello stesso legislatore, «un nucleo criminologico e di tipicità
365 Cfr. R.BARTOLI, Le circostanze «al bivio» tra legalità e discrezionalità, cit.
fortemente eterogeneo rispetto a quello del reato semplice») indicati dalla Consulta soffre di evidenti margini di discrezionalità367.
Ci si chiede, ad esempio, se si imponga ancora un metodo casistico per valutare automatismi specifici o se, invece, non sia il caso di dichiarare l’incostituzionalità dell’intero divieto, a prescindere dalla natura e dal tipo di circostanza attenuante in ipotesi ricorrente368.
Si consideri che, procedendo sulla strada intrapresa, il rischio è quello di creare una distinzione tra circostanze attenuanti.
Non a caso, non è mancato chi ha sostenuto che la disposizione in esame, in tema di divieto di prevalenza al cospetto della recidiva reiterata, risulta intrinsecamente illegittima e deve essere caducata
in toto
, senza alcuna distinzione tra circostanze attenuanti «di serie A», ossia particolarmente «forti e pregnanti», e circostanze attenuanti «di serie B». Ciò in quanto,in
subiecta materia
, ogni automatismo legale, che non consenta al giudice di raccordare ilquantum
di pena agli effettivi profili di disvalore oggettivo e soggettivo del fatto concreto, appare incostituzionale, a prescindere dalla natura e dal tipo di circostanza attenuante in ipotesi ricorrente369.
Come è stato osservato, in luogo dell’introduzione del divieto in discorso, il legislatore avrebbe forse potuto rivedere l’intera regola del bilanciamento delle circostanze, escludendo, ad esempio, la «bilanciabilità» delle circostanze indipendenti e ad effetto speciale (siano esse aggravanti o attenuanti), espressive di un disvalore del tutto particolare rispetto al reato base370. Così facendo, avrebbe ottenuto sì l’obiettivo di ridurre l’estensione del regime che, dal 1974, caratterizza l’art. 69 cod. pen., ma, al tempo stesso, avrebbe evitato di ricorrere ad un rimedio estemporaneo ed affrettato, quale l’automatismo esaminato, che si espone ad agevoli censure di incostituzionalità, come dimostrato dalle pronunce quivi riportate.
C’è chi si chiede, infine, quale senso abbia un sistema che miri a vincolare la comparazione
contra reum
in un quadro ove il giudice – come si vedrà nel prossimo paragrafo - può eludere il vincolo medesimo, attraverso la recuperata e piena discrezionalità in punto di applicazione della recidiva (e dunque riguardo alla condizione che impone la valutazione comparativa ad esito parzialmente vincolato)371.367 Cfr. E.APRILE, Osservazioni a C. cost., 14 aprile 2014, n. 106, cit.
368 Così E. APRILE, Osservazioni a C. cost., 14 aprile 2014, n. 106, cit.; G. LEO, Un nuovo colpo agli automatismi fondati sulla recidiva: illegittimo il divieto di prevalenza dell’attenuante della collaborazione per i reati di narcotraffico, cit.
369 Cfr. G. CIVELLO, Recidiva reiterata e limiti al bilanciamento ex art. 69 c.p.: due nuove conquiste nella battaglia contro «il divieto di prevalenza», cit., 17.
370 G.CIVELLO, Recidiva reiterata e limiti al bilanciamento ex art. 69 c.p.: due nuove conquiste nella battaglia contro «il divieto di prevalenza», cit., 19.