PENE ACCESSORIE FISSE ED AUTOMATICHE: PRIME PRONUNCE DI INCOSTITUZIONALITÀ. – 5. LE CIRCOSTANZE DEL REATO NELLA COMMISURAZIONE DELLA PENA. CONSIDERAZIONI GENERALI. – 6. IL DIVIETO DELLE ATTENUANTI GENERICHE AL RECIDIVO REITERATO. – 7. DIVIETI AUTOMATICI DI SUBVALENZA NEL BILANCIAMENTO DELLE CIRCOSTANZE PER IL RECIDIVO REITERATO. LE BASI DEL PROBLEMA. – 8. SEGUE. LE PRONUNCE DI ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DEL DIVIETO DI SUBVALENZA DELLA RECIDIVA REITERATA. - 9. CONSIDERAZIONI SULL’ATTUALE ESTENSIONE DEL DIVIETO DI SUBVALENZA DELLA RECIDIVA REITERATA. – 10. LA RECIDIVA OBBLIGATORIA DI CUI ALL’ART. 99, QUINTO COMMA, COD. PEN. – 11. CONCLUSIONI INTERMEDIE ALLA LUCE DELLA GIURISPRUDENZA ESAMINATA.
1. PREMESSA: CONTESTO E AVVIO DELLA RIFLESSIONE
Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la scienza penalistica italiana ha dovuto confrontarsi con lo spirito e con i precetti contenuti nella Legge fondamentale e ha cercato di rimodellare i caratteri della pena – e quelli dell’illecito penale in generale – alla stregua dei princìpi costituzionali.
Nondimeno, per lungo tempo, è rimasta sullo sfondo la problematica relativa alla corrispondenza dei limiti edittali della sanzione ai princìpi ricavabili dalla Costituzione.
È certo innegabile che la misura della pena è manifestazione per eccellenza di quelle scelte di natura politica proprie della discrezionalità legislativa. Ed è parimenti innegabile che, nel dosare la pena, il legislatore spesso dà voce a vicende storiche (contingenti o di lungo corso), nelle quali hanno un peso tutt’altro che marginale «fattori irrazionali» come la paura del rafforzarsi della criminalità, il bisogno collettivo di essere rassicurati, l’esplosione improvvisa di patologie sociali
a lungo sommerse223 ovvero il timore di un’eccessiva incongruenza tra la risposta sanzionatoria offerta in astratto dalle leggi penali e quella in concreto comminata, il clima di sfiducia nel confronti della magistratura.
Il legislatore nel Duemila, spinto proprio da istanze securitarie, nonché dalla diffidenza verso l’autorità giurisdizionale, ha puntato l’attenzione nei confronti della criminalità recidivante e del fenomeno immigratorio. Attraverso, l’introduzione di una serie di automatismi sanzionatori fondati su presunzioni assolute, ha, al contempo, realizzato, da un lato, l’obiettivo d’inasprire il trattamento sanzionatorio per i reati commessi da detti soggetti (recidivi e immigrati), e, dall’altro, quello di limitare il potere discrezionale del giudice.
La legge 5 dicembre 2005, n. 251 («Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione») ha profondamente irrigidito
contra
reum
gli strumenti a disposizione del giudice penale nei confronti del recidivo224.Si possono individuare tre direttrici fondamentali della riforma225:
α) la previsione, con la sola eccezione della recidiva aggravata
ex
art. 99, secondo comma, cod. pen., di misure fisse degli aumenti di pena per la recidiva;β) l’introduzione di un’ipotesi di recidiva obbligatoria (art. 99, quinto comma, cod. pen.) che ricorre allorché il recidivo sia autore di reati di particolare gravità e allarme sociale;
γ) la configurazione di una serie di conseguenze sanzionatorie ulteriori rispetto all’aumento di pena (c.d. effetti «indiretti» della recidiva), particolarmente ampia in ipotesi di recidiva reiterata (art. 99, quarto comma, cod. pen.), che spaziano dal diritto penale sostanziale, al diritto processuale penale, al diritto penitenziario. Tra gli effetti di natura sostanziale si annovera la limitazione alla concessione delle attenuanti generiche di cui all’art. 62-
bis
, secondo comma, cod. pen. Ulteriori esempi sono rappresentati, in ipotesi di concorso eterogeneo di circostanze,223 Cfr. S.CORBETTA, La cornice edittale della pena e il sindacato di legittimità costituzionale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1997, 1, 134. Sull'analisi dei fattori non razionali nel «bisogno di pena» e anche per altre indicazioni, D. PULITANÒ, Politica criminale, in G. MARINUCCI, E. DOLCINI (a cura di), Diritto penale in trasformazione, Milano, 1985, 45.
224 Per un commento alla legge, si vedano, tra i vari, L.BISORI, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative, in F.GIUNTA (a cura di), Le innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Milano, 2006, 40; E.DOLCINI, La recidiva riformata. Ancora più selettivo il carcere in Italia, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2007, 515; ID., Le due anime della legge «ex Cirielli», in Corriere merito, 2006, 55; T.PADOVANI, Commento all'art. 4 (l. 5 dicembre 2005, n. 251: circostanze, recidiva, prescrizione), in Leg. pen., 2006, 443; ID., Una novella piena di contraddizioni che introduce disparità inaccettabili, in Guida dir., Dossier, 2006, 1, 32.
È noto come la recidiva sia per lo più considerata dalla dottrina penalistica come un residuo nel sistema della logica del «diritto penale d'autore». Si veda, tra i tanti, G.FLORA, Verso un diritto penale del tipo d'autore?, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2008, 565; F.VIGANÒ, Nuove prospettive per il controllo di costituzionalità in materia penale?, in Giur. cost., 2010, 3017.
225 Cfr. G.L.GATTA, Attenuanti generiche al recidivo reiterato: cade (in parte) un irrazionale divieto, in Giur. cost., 2011, 2359.
dal divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata (art. 69, quarto comma, cod. pen.), ovvero, nel caso di concorso formale di reati o di reato continuato (art. 81, quarto comma, cod. pen.), dalla previsione di una misura minima dell'aumento di pena per il concorso o la continuazione.
Le modifiche, come si diceva, hanno ridimensionato la discrezionalità del giudice penale, secondo una linea di tendenza opposta a quella che diede origine alla novella introdotta con decreto legge 11 aprile 1974, n. 99 (convertito in legge 7 giugno 1974, n. 220).
Quest’ultima, per mitigare il rigore del sistema penale scaturito dal codice degli anni Trenta, aveva limitato gli automatismi che impedivano l’adeguamento della pena al caso concreto, in tema di concorso formale di reati e continuazione, sospensione condizionale della pena, circostanze, e soprattutto in materia di recidiva226.
Viceversa, la riforma del 2005 disvela il preponderante rilievo attribuito alle ragioni di difesa sociale e di prevenzione generale, chiaramente espresse attraverso il riferimento alla recidiva reiterata quale elemento ostativo ad una valutazione complessiva del fatto227.
Ed è sempre nel quadro delle circostanze che il legislatore va ad incidere con il decreto legge 23 maggio 2008, n. 92 (convertito in legge 24 luglio 2008, n. 125), meglio noto come «Pacchetto sicurezza» del 2008, attraverso l’introduzione della tanto discussa aggravante della c.d. «clandestinità»228. Anche in questo caso, nella commistione tra parametri personologici e
226 Ciò dimostra come la ricostruzione del rapporto delle circostanze con il binomio «legalità-discrezionalità», declinato in prospettiva politico-criminale, rispecchi fedelmente le vicende legislative che hanno interessato il nostro sistema penale. Non è un caso, per l’appunto, che due tra le più significative riforme «di sistema» degli ultimi decenni hanno riguardato proprio le circostanze, in termini perfettamente speculari tra loro sul piano finalistico: la prima (ossia la riforma del 1974) diretta a mitigare; l’altra (la riforma del 2005 e i «Pacchetti sicurezza» del biennio 2008-2009), invece, al fine di affliggere. Cfr. R. BARTOLI, Le circostanze «al bivio» tra legalità e discrezionalità, in Cass. pen., 2016, 5, 2254B.
227 Per approfondimenti sul rapporto «legalità-discrezionalità» in materia di recidiva, si veda G.DE VERO, Circostanze del reato e commisurazione della pena, Milano, 1983, 2. Più di recente M.BERTOLINO, Problemi di coordinamento della disciplina della recidiva: dal Codice Rocco alla riforma del 2005, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2007, 1129; G.FLORA, Le nuove frontiere della politica criminale: le inquietanti modifiche in tema di circostanze e prescrizione, in Dir. pen. e proc., 2005, 1325; A. MELCHIONDA, Le modifiche in materia di circostanze, in F.GIUNTA (a cura di), Le innovazioni al sistema penale: apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Milano, 2006, 181 e 206.
228 Per approfondimenti, E.ANTONINI, Le novità del «pacchetto sicurezza» (prima parte), in Dir. pen. e proc., 2008, 1366; G.AMATO, Più grave il reato commesso dal clandestino, in Guida dir., 2008, n. 32, 88; E.APRILE, Trattamento penale aggravato per lo straniero, in A.SCALFATI (a cura di), Il decreto sicurezza (d.l. n. 92 del 2008 convertito con modifiche in legge n. 125 del 2008), Torino, 2008, 17; S. ARDITA, Il nesso tra immigrazione e criminalità nel dibattito su immigrazione e sicurezza, in Cass. pen, 2008, 1729; A.DELLA
BELLA, L'aggravante della clandestinità e il diritto di soggiorno del minore straniero, in Cass. pen., 2008, 4795; G.DODARO, Discriminazione dello straniero irregolare nell'aggravante comune della clandestinità, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2008, 1634; M.DONINI, Sicurezza e diritto penale, in Cass. pen., 2008, 3562; ID., Il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo d'autore nel controllo penale dell'immigrazione, in Quest. giust., 2009, 129; L.MASERA, Immigrazione, in O.MAZZA,F. VIGANÒ (a cura di), Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica (d.l. 23 maggio 2008, n. 92 conv. in legge 24 luglio 2008, n. 125), Torino, 2008, 16; A.MEREU,R.ZANNOTTI, Il cd. «decreto sicurezza»: profili di diritto sostanziale, in Giur. merito, 2009,
profili afferenti alla gravità del fatto, il legislatore attribuisce rilievo decisivo ai primi, sulla base di valutazioni predeterminate e astratte.
La nuova disciplina scaturita dalle leggi menzionate ha, fin da subito, indotto la dottrina a formulare preoccupati interrogativi in ordine agli effetti delle modifiche sul modello di diritto penale scaturito dalla Costituzione.
Il potere legislativo, infatti, non sfugge ai vincoli che la Costituzione pone all’esercizio della potestà punitiva statuale. Si tratta, come si è visto nel capitolo precedente, di vincoli di portata generale (come il rispetto del principio di uguaglianza) e vincoli propri della materia penale (tra cui il principio di offensività e il finalismo rieducativo della pena).
Nulla, dunque, si oppone ad un controllo di costituzionalità delle norme penali anche sotto il profilo della pena minacciata dal legislatore.
Si tratta, naturalmente, di un controllo esercitabile, e da esercitare, con «oculata pacatezza»229: il che spiega - anche se non giustifica appieno - la lunga astinenza di interventi ablativi da parte della Corte costituzionale.
Da qualche tempo, peraltro, si lascia registrare una progressiva apertura della Corte ai diversi profili di conformità alla Costituzione, sotto i quali il dosaggio sanzionatorio del legislatore è stato sottoposto da un crescente numero di ordinanze dei giudici di merito.
Oggetto delle osservazioni che seguono è, per l’appunto, l’esame del «nuovo corso» della Corte, che si chiuderà con qualche conclusione provvisoria sulla conferma del ruolo svolto dal potere discrezionale del giudice.
Le sentenze con le quali la Consulta ha negato la validità degli automatismi introdotti nel Duemila risentono l’eco della più risalente giurisprudenza costituzionale sulla legittimità delle
pene fisse
. Una corretta politica delle comminatorie edittali, infatti, si pone, come presupposto imprescindibile per un’efficace regolamentazione degli spazi di discrezionalità da lasciare al giudice per la determinazione della risposta sanzionatoria.Si profila, dunque, opportuno ripercorrere brevemente l’evoluzione giurisprudenziale sul tema - richiamando, per collegamento logico, anche la disciplina delle pene accessorie fisse ed automatiche -, per poi passare all’esame delle più recenti sentenze che hanno riguardato gli automatismi introdotti nel 2005.
26; D.PETRINI, Il d.l. 23 maggio 2008, n. 92 (conv. in l. 24 luglio 2008, n. 125): c.d. «Pacchetto sicurezza», in Studium iuris, 2009, 121; D.PULITANÒ, Tensioni vecchie e nuove sul sistema penale, in Dir. pen. e proc., 2008, 1079; C.RENOLDI,G.SAVIO, Legge 125/2008: ricadute delle misure a tutela della sicurezza pubblica sulla condizione giuridica dei migranti, in Dir., imm., citt., 2008, 3-4, 27.