IPOTESI DI OBIEZIONE DI COSCIENZA SINE LEGE
1. Considerazioni propedeutiche sulla rilevanza dell’obiezione di co scienza nel costituzionalismo contemporaneo
I contenuti dell’imperativo giuridico non possono pensarsi al di fuori dell’attua- zione datane dai loro destinatari1. Se si ritenesse il contenuto di quel comando del
1 Antoni Abat i Ninet, Constitutional Violence . Legitimacy, Democracy and Human Rights,
Edinburgh, Edinburgh University Press, 2013, pp. 75-76; Paolo Virno, Grammatica della moltitudi- ne . Per una analisi delle forme di vita contemporanee, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2001, pp. 45-46.
tutto scevro da una contestuale valutazione sulle modalità della sua esecuzione, le scienze giuridiche non riuscirebbero a spiegare adeguatamente fenomeni che, invece, appartengono inevitabilmente alla pratica del diritto. Una norma formal- mente vigente, ad esempio, potrebbe non appartenere più al diritto vivente di un determinato ordinamento per desuetudine o disapplicazione. Alla stessa stregua, alcuni obblighi, pur formalmente posti, non possono essere pretesi quando siano in violazione di altri principi o altre norme.
Uno studio sull’obiezione di coscienza è, perciò, uno studio sulle condizioni concrete di implementazione di una norma o di una classe di norme, nonché sulle circostanze che rendono possibile e meritevole di tutela la disapplicazione di una regola per determinate ragioni soggettive opposte dal destinatario di quella regola di condotta. L’obiezione di coscienza, quale istituto del diritto pubblico contempo- raneo, è un prodotto tipico del processo di secolarizzazione2. Quando il legislatore
statale avoca a sé la sfera delle norme esigibili, in ragione dei loro effetti, ester- ni alla dimensione soggettiva del destinatario, ciò non significa che i consociati dismettano le loro credenze, le loro appartenenze, i loro usi e le loro culture di provenienza. La religione, che il diritto secolare tende a escludere dalle cause che inibiscono l’esercizio dei diritti civili e politici, continua nondimeno a influenzare le determinazioni individuali e, a un livello probabilmente di ancor maggiore co- genza, le scelte compiute dai gruppi sociali che si riconoscano unitari per ragioni di fede. La scissione tra il credo religioso e l’appartenenza a una comunità politica consente, inoltre, che tra le ragioni individuali per l’azione (o l’inottemperanza) possano figurare, ed essere riconosciute, motivazioni personali estranee all’adesione confessionale, ancorché ugualmente indicative di un orientamento etico e ideale3.
La pressoché unanime dottrina riconduce l’obiezione di coscienza ai modelli storico-giuridici, culturali e finanche letterari dell’opposizione al potere, a causa della asserita ingiustizia del comando da questo promanato4. La suggestione è
pertinente, soprattutto allorché si cerchi di inserire il diritto all’obiezione in un 2 Giuseppe Dalla Torre, Ruolo della Chiesa nella società civile: pastori e laici nella prospettiva
ecclesiologico-canonica, in I cattolici e la società pluralista . Il caso delle “leggi imperfette”, a cura di Joseph Joblin, Réal Tremblay, Bologna, Edizioni Studio Domenicano, 1996, p. 222; Pasquale Lillo, Globalizzazione del diritto e fenomeno religioso, Torino, Giappichelli, 2012, pp. 45-46.
3 È attraverso l’esigenza di considerare tutti i motivi soggettivi dell’obiezione che Rinaldo
Bertolino, L’obiezione di coscienza moderna . Per una fondazione costituzionale del diritto di obiezione, Torino, Giappichelli, 2005, p. 82, arriva a teorizzare un diritto universale a disob- bedire per ragioni di coscienza.
4 Questa metodologia di critica al potere è riletta come occasione per valutare i rappor-
ti tra maggioranza e minoranze, in un ordinamento giuridico dato, in Alessandro Passerin d’Entrèves, Potere e libertà politica in una società aperta, Bologna, il Mulino, 2005, p. 223.
processo di significazione politica comunque immanente alla pratica giuridica: perché non si adempie? È possibile o addirittura doveroso non adempiere? Nella dialettica tra governanti e governati, a questi ultimi spetta il diritto di disatten- dere ipso iure il comando, allorché ricorrano particolari presupposti che rendono quel comando non solo inesigibile, ma addirittura meritevole di essere violato?
Si è in presenza di un percorso elaborativo particolarmente stimolante e sug- gestivo, sotto la cui lente i giuristi hanno potuto riconsiderare, tra i molti esempi, la tragedia di Antigone e il conflitto tra la norma scritta (rectius: posta, statuita) e gli obblighi di natura morale-familiare5. È all’interno di quello stesso dibattito
che si sono affrontati i casi in cui la letteratura giuridica medievale ha messo in evidenza forme dinamiche di disapplicazione normativa nelle corporazioni e nelle società mercantili6, provando ad affermare il primato della determinazione
umana contro un dispotismo politico variamente legittimato. Ed è sempre in quello stesso solco di riflessioni che i giuristi, in particolar modo i cultori del- le scienze ecclesiasticistiche, hanno potuto richiamare le sistematiche teologiche che giungevano a giustificare il regicidio7 e che, almeno a partire dal XIX secolo,
hanno messo in questione i rapporti tra la stessa autorità ecclesiastica e i moti più vivaci ed evolutivi dei fedeli, in disaccordo con essa8.
Pur riconoscendo, perciò, l’opportunità e l’oggettiva rilevanza di tutti questi studi e di tutte queste sollecitazioni ermeneutiche retrospettive, è bene precisare che esse non fanno riferimento all’obiezione di coscienza come istituto formale progressivamente modellatosi nello Stato di diritto. Si tratta, semmai, di prodro- mi, di precedenti storici, di antecedenti logico-giuridici, non già di forme codifi- cate di istanze obiettorie. Fino alla civiltà giuridica illuministica, il rapporto tra il potere che pone la norma e il destinatario che vuole sottrarsi ad essa per ragioni di coscienza si risolve in forme di disobbedienza che reclamano di rappresentare la vera misura della giustizia. Il comando ingiusto deve essere trasgredito per affermarne uno giusto. La modernità del diritto arricchisce il dibattito di una 5 Judith Butler, La rivendicazione di Antigone . La parentela tra la vita e la morte, Torino,
Bollati Boringhieri, 2003. Per un recupero di orientamento ecclesiasticistico, circa la valenza di quel mito, Vincenzo Turchi, I nuovi volti di Antigone . Le obiezioni di coscienza nell’esperien- za giuridica contemporanea, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2009.
6 V., ad esempio, Paolo Grossi, Società, diritto, Stato . Un recupero per il diritto, Milano,
Giuffré, 2006, pp. 203 ss. Lo stesso Autore amplia la riflessione in L’ordine giuridico medievale, VII, Roma-Bari, Laterza, 2014.
7 Carlos Constenla, Teoría y práctica del defensor del pueblo, Bogotà-Buenos Aires-Madrid,
Temis-UbiJus-Zavalia, 2010, p. 51.
8 Francesco Zanchini di Castiglionchio, Fra diritto e storia . Itinerari canonistici, Soveria
nuova dimensione pluralistica. Al dualismo tra l’obbedienza al comando e la sua disobbedienza volontaria, organizzata intorno a rivendicazioni politiche, sociali, religiose, si affianca una nuova categoria di condotte tipiche: obiezioni all’adem- pimento di una norma delle quali il sistema riconosce, però, la fondatezza. Chi obietta non è sottoposto al trattamento sanzionatorio in cui incorre il disob- bediente9, che è invece intenzionato a provocare proprio l’irrogazione di quel
trattamento repressivo. L’obiettore per ragioni di coscienza si vede riconosciuto il diritto, attraverso una fonte formale (obiezione secondo legge), di non eseguire quella pratica, di non tenere quella condotta, di non svolgere quell’obbligo. L’or- dinamento prevederà, in sostituzione dell’obbligo obiettato, o che ne sia assolto uno ritenuto di pari funzione e valore (opzione di coscienza)10 o che l’obiettore
svolga tutte le ulteriori attività correlate al suo ruolo e al suo status, salvo, appun- to, quella per cui aveva formulato richiesta di obiezione.
Sul piano sistematico, l’obiezione di coscienza si rivela, perciò, un istituto esposto a un peculiare bilanciamento di interessi. La situazione soggettiva di obiettore, quale che sia la condotta altrimenti imposta per cui si obietta, non è normalmente ritenuta irrevocabile. Dando vita a uno statuto giuridico differen- ziato, è come se il sistema esigesse di riscontrare che l’obiezione sia stata esercitata con coerenza, continuità e consapevolezza: tenere una condotta incompatibile, in ottica sostanziale, allo status di obiettore ne determina la perdita anche sotto il profilo formale. Allo stesso modo, il soggetto che non ha prestato obiezione potrà maturare anche in un secondo momento convinzioni radicalmente avver- se alla condotta per cui si obietta e, perciò, potrà essergli riconosciuto il diritto all’esercizio dell’obiezione nel momento in cui tale convinzione si imponga al suo orizzonte volitivo e valutativo. L’ordinamento, in altre parole, riconosce con- temporaneamente la serietà della richiesta obiettoria e la possibilità che essa o perda d’attualità o sopravvenga11. Prevedere dette cautele spinge a ritenere che,
nel costituzionalismo contemporaneo, l’obiezione di coscienza non consista nella mera negoziazione di un trattamento derogatorio speciale, sottendendo una più 9 Sul tema della sanzione, nelle forme contemporanee della disobbedienza civile, Angelo
Corlett, Terrorism . A Philosophical Analysis, Dordrecht-Boston-London, Kluwer, 2003, pp. 31-32.
10 Giuseppe Dalla Torre, Diritti dell’uomo e ordinamenti sanitari contemporanei: obiezione
di coscienza o opzione di coscienza, in Realtà e prospettive dell’obiezione di coscienza: i conflitti degli ordinamenti, a cura di Benito Perrone, Milano, Giuffré, 1992, pp. 290 ss.
11 Quanto a profili applicativi nel diritto italiano, Paolo Sassi, Una nuova sentenza della
Corte costituzionale in tema di obiezione di coscienza al servizio militare . Obiezione cd . soprav- venuta e motivi religiosi, in «Giurisprudenza Costituzionale», 1992, p. 471; Rodolfo Venditti, Incostituzionalità della misura della pena edittale prevista per il reato di rifiuto del servizio civile, in «Corte Costituzionale», 1998, pp. 3679 ss.
impegnativa valutazione tanto sulle motivazioni sostanziali delle istanze obiet- torie, quanto sulle procedure formali volte a garantirne la corretta e puntuale attuazione.
2. Le obiezioni di coscienza secundum legem nel diritto italiano: