I decreti conclusivi del procedimento: i provvedimenti a contenu to atipico

Quanto in particolare ai provvedimenti «finali» che concludano il proce- dimento di denuncia accogliendo il sospetto di gravi irregolarità denun- ciato dai ricorrenti, il tribunale, qualora le irregolarità accertate non siano state eliminate da nuovi amministratori e sindaci, può, ai sensi della pri- ma parte del 4° co. dell’art. 2409 c.c., «disporre gli opportuni provvedi- menti provvisori e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazio- ni», e, ai sensi della seconda parte del medesimo comma, «revocare», ma solo «nei casi più gravi», «gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i pote- ri e la durata».

È dubbio se, nell’emanare i provvedimenti in questione, il tribunale sia vincolato dai principi della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato previsti dagli artt. 99 e 112 c.p.c.

Ma il carattere inquisitorio del procedimento di denuncia, espresso dal- la possibilità di accertare, normalmente tramite l’ispezione sull’ammini- strazione, anche irregolarità diverse da quelle denunciate, sembrerebbe esimere da un rigoroso rispetto degli artt. 99 e 112 c.p.c. In altri termini, una volta che i ricorrenti abbiano manifestato al tribunale il fondato so- spetto del compimento di gravi irregolarità nella gestione, il procedimento sfuggirebbe loro di mano e potrebbe evolvere verso l’accertamento di irre- golarità inizialmente nemmeno sospettate e conseguentemente nell’ado- zione di provvedimenti differenti e magari più gravi di quelli originaria- mente sollecitati.

In particolare, sembrerebbe che il giudice non sia vincolato alle richieste delle parti nel pronunciare e determinare il contenuto degli «opportuni prov- vedimenti provvisori» di cui alla prima parte del 4° co. dell’art. 2409 c.c.

Gli «opportuni provvedimenti provvisori» sono di carattere atipico e il loro solo tratto unificante può riscontrarsi nell’essere «diretti ad impedire che abbiano a ripetersi o aggravarsi le conseguenze pregiudizievoli della situazione anomala, prima che l’assemblea adotti al riguardo le determi- nazioni idonee a porvi rimedio in modo definitivo» (168). In via esempli-

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(168) BONGIORNO, Il procedimento previsto dall’art. 2409 c.c., in Processo civile, cit., 171 ss., e in Riv. trim. dir. proc. civ., cit., 552 ss., secondo il quale si tratta di «statuizioni di natura inibito- ria, quali il divieto di perfezionare un determinato contratto, la limitazione dei poteri dell’ammini- stratore, la sospensione di uno o più amministratori con la concentrazione dei poteri in capo ai ri-

ficativa, si può immaginare che vengano disposti sequestri, inibitorie al compimento di determinati atti (169), che i poteri di uno o più ammini- stratori siano limitati o attribuiti congiuntamente a tutti gli amministratori, che un dirigente sia sospeso, una cassa chiusa o una attività abbandonata (170), che si invitino gli amministratori a predisporre una bozza di bilan- cio dove si tenga conto delle indicazioni del tribunale (171).

Nel passato regime, il legislatore utilizzava, per i provvedimenti in esa- me, la dizione «provvedimenti cautelari» anziché «provvedimenti provvi- sori», ma il riferimento alla natura cautelare è stato soppresso per evitare ogni dibattito sull’applicabilità della disciplina di cui agli artt. 669 bis ss. c.p.c., dei quali invece si è sempre esclusa l’applicazione (172).

Tale cambio di denominazione pare, a ben vedere, opportuno anche per- ché il fatto che la legge oggi parli di provvedimenti «provvisori» segnala co- me tali provvedimenti siano pronunciati in attesa delle determinazioni del- l’assemblea (173), a cui spetta di impedire o eliminare le gravi irregolarità, ad esempio revocando gli amministratori dalla carica, anche con riguardo soltanto a taluni dei compiti loro propri, il cui svolgimento sia stato nel frat- tempo ad essi inibito da parte del giudice. Dal punto di vista processuale, ad ogni modo, si è di fronte non a provvedimenti «provvisori» bensì a provve- dimenti «finali», che non necessitano di conferma in un’ulteriore fase di giu-

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manenti, la chiusura di una cassa, la cessazione di determinate attività dell’azienda, la sospensione dell’esecuzione di una delibera non ancora attuata o di un’assemblea ordinaria o straordinaria già convocata, il divieto di compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione».

(169) Così GALGANO, Diritto commerciale, 2, 13ª ed., cit., 341, e Il nuovo diritto societario, cit., 305.

(170) Si tratta di alcuni tra i casi ricordati da BONGIORNO, Il procedimento previsto dall’art. 2409 c.c., in Processo civile, cit., 172, e in Riv. trim. dir. proc. civ., cit., 552; GHIRGA, Il procedi- mento per irregolarità, cit., 373; TEDESCHI, op. cit., 236; DOMENICHINI, op. cit., 605; FRÈ, sub art. 2409, in FRÈe SBISÀ, op. cit., 922, secondo cui i provvedimenti in questione saranno quelli che permettano che nel periodo occorrente per la convocazione dell’assemblea le irregolarità non con- tinuino «e i soci possano poi prendere a ragion veduta le determinazioni del caso senza trovare una situazione ulteriormente compromessa».

(171) Così Trib. Milano, 7 dicembre 1990, in Soc., 1991, 514, con nota di SALAFIA(in motiva- zione).

(172) Per questa spiegazione, cfr. DEVITIS, sub art. 2409, in SANDULLIe SANTORO(a cura di), La riforma delle società. La società per azioni, cit., 611; NAZZICONE, op. cit., 1083; OLIVIERI, I pro- cedimenti camerali plurilaterali (le principali fattispecie), cit., par. 6; CANALE, Il «nuovo» procedi- mento, cit., 103 s., part. 104, secondo cui la modifica terminologica «elimina ogni residuo margine di dubbio», facendo venire meno «ogni possibile tentazione al richiamo delle norme che regolano il procedimento cautelare uniforme, con un positivo effetto di semplificazione e chiarezza».

(173) Nel vigore della precedente disciplina, la natura strumentale dei provvedimenti in esame rispetto alle determinazioni assembleari (e non rispetto a un successivo provvedimento di merito) era efficacemente sottolineata, tra gli altri, già da GHIRGA, Il procedimento per irregolarità, cit., 371 s.

dizio (174): sono provvedimenti che concludono il procedimento di denun- cia e che sono quindi reclamabili ai sensi dell’art. 27, d.lgs. 5/2003 (175).

5.4. (Segue): la revoca di amministratori e sindaci

I provvedimenti, tipizzati dalla legge, di revoca di amministratori e sinda- ci nonché di contestuale nomina dell’amministratore giudiziario, che pos- siedono anch’essi la caratteristica di concludere il procedimento di denun- cia e di essere dunque reclamabili ex art. 27, d.lgs. 5/2003, non rivestono invece carattere provvisorio nel senso sostanziale sopra indicato, non ri- chiedendo alcun successivo intervento da parte dell’assemblea.

Sui presupposti della revoca di amministratori e sindaci non si ravvisa- no grandi novità rispetto alla disciplina previgente.

Il provvedimento di revoca continua ad essere ricollegato alle «più gra- vi» tra le «gravi irregolarità», e cioè a fattispecie particolarmente preoccu- panti, che espongano a grave pericolo la società (176) in quanto in grado di produrre effetti devastanti sulla stabilità economica della stessa, ovvero tali da compromettere esizialmente il funzionamento degli organi societa- ri (177), o comunque capaci di minare la fiducia nella regolarità della suc- cessiva attività di amministratori e sindaci (178).

Una innovazione significativa comunque non manca e consiste nel fat- to che la revoca degli amministratori non determini più, automaticamente, anche la revoca dei sindaci.

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(174) In questo senso, con riferimento alla disciplina ante riforma, ma con proposizioni tuttora valide, v., per tutti, BONGIORNO, Il procedimento previsto dall’art. 2409 c.c., in Processo civile, cit., 173 s., e in Riv. trim. dir. proc. civ., cit., 553 s.

(175) Così OLIVIERI, I procedimenti camerali plurilaterali (le principali fattispecie), cit., par. 6; CANALE, Il «nuovo» procedimento, cit., 104.

(176) Pur rimarcando come il concetto di «più grave irregolarità» sia difficilmente precisabile e quindi, al di là di definizioni di massima, debba essere riscontrato «caso per caso», è questa la nozione proposta da JANNUZZIe LOREFICE, op. cit., 677 s., part. nota 46.

Per una analisi anche di tipo casistico, cfr. VITRÒ, Controllo giudiziario, cit., 147 ss., mentre, tra l’ultima giurisprudenza, si segnala App. Napoli, 13 maggio 2002, in Soc., 2002, 1123, con nota di PIAZZAe GIUFFRÉ, che ha negato il provvedimento di revoca di amministratori e sindaci, ritenen- do sufficienti provvedimenti più limitati e settoriali, in una fattispecie in cui era stata accertata la violazione, riconducibile ad una mancanza di liquidità conseguente ad una temporanea crisi finan- ziaria della società, dell’obbligo di versare alle scadenze fissate i tributi all’Erario.

(177) Così Trib. Mantova, 26 novembre 1992, in Foro pad., 1993, I, 101, con nota di MILANI. (178) Per tale impostazione, che sembra attribuire rilievo a un dato «prognostico» sul futuro comportamento di amministratori e sindaci, v. PATRONIGRIFFI, op. cit., 323, part. 332 ss., nel cui solco si pone DOMENICHINI, op. cit., 605.

In proposito, la formula adottata dal testo previgente (il tribunale «può revocare gli amministratori e i sindaci»), imponeva, se fosse stata disposta la revoca degli amministratori, di disporre la revoca dei sindaci anche qua- lora questi avessero diligentemente operato (179).

Si trattava, evidentemente, di una norma troppo rigida e probabilmente incostituzionale sotto il profilo del rispetto dei principi del giusto proces- so: non ci si poteva certo nascondere come la disposizione vanificasse il diritto di difesa dei sindaci, gravandoli di un provvedimento di rimozione a prescindere dalla circostanza che fossero loro addebitabili negligenze, tanto che nella prassi giurisprudenziale il suo rigore veniva ammorbidito inserendo nel decreto di revoca degli amministratori una dichiarazione in cui si dava atto che la contemporanea revoca dei sindaci costituiva, in as- senza di loro colpe, un provvedimento meramente formale, disposto solo per ossequio alla legge (180).

È stato dunque opportuno che il legislatore delegato abbia modificato il testo normativo stabilendo che il tribunale «può revocare gli amministra- tori ed eventualmente anche i sindaci», subordinando così la revoca anche dei sindaci alla condizione che le irregolarità accertate siano attribuibili pure alla loro condotta. Né può dirsi che in questo caso si sia ecceduto ri- spetto ai criteri e principi direttivi della legge delega (181). L’innovazione trova infatti fondamento nel 2° co. dell’art. 12, l. 366/2001, dove si incari- cava il Governo di modificare la disciplina dei procedimenti camerali in materia societaria al fine di assicurare il rispetto dei principi del giusto processo.

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(179) In questo senso, nel vigore della precedente disciplina, v. Trib. Verona, 14 dicembre 2001, e App. Venezia, 21 febbraio 2002, in Soc., 2002, 858, con note di LAMBERTINIe FINARDI; Trib. Roma, 13 luglio 2000, in Giur. it., 2000, 2103, con osservaz. di MAINETTI, secondo cui la re- voca «è necessariamente diretta a tutti gli amministratori e a tutti i sindaci in carica, indipendente- mente dalla responsabilità dei singoli»; App. Milano, 1° giugno 1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 750, con osservaz. di GALLIA, secondo cui la nomina di un amministratore giudiziario comporta la revo- ca tanto degli amministratori quanto dei sindaci, benché questi ultimi abbiano diligentemente vigi- lato sull’operato dell’organo gestorio; e, in dottrina, GHIRGA, Il procedimento per irregolarità, cit., 388 s.

(180) Lo riferisce SALAFIA, La riforma del controllo giudiziario, cit., 1331.

(181) Così, invece, SALAFIA, op. loc. cit., che, pur lasciando intendere di condividere l’innova- zione, nega che essa trovi fondamento in qualche norma di delega.

5.5. (Segue): e la nomina dell’amministratore giudiziario

Quanto poi alla nomina dell’amministratore giudiziario, essa costituisce, come già ante riforma, il naturale complemento della revoca degli ammi- nistratori (182).

Né, considerato il tenore delle modifiche apportate agli artt. 92 e 94 disp. att. c.c., si ravvisano particolari novità in ordine a doveri e poteri del- l’amministratore giudiziario, salvo che per la previsione, contenuta nel nuovo 6° co. dell’art. 2409, c.c., dell’obbligo di rendere conto al tribunale e della facoltà di proporre l’ammissione della società ad una procedura concorsuale.

Riguardo all’obbligo di rendiconto, si è inteso imporre all’amministra- tore giudiziario di depositare una relazione, al termine della sua gestione, per riferire al tribunale che lo ha nominato circa le attività compiute e i ri- sultati conseguiti nell’espletamento del suo incarico. È da ritenere che il rendiconto al tribunale, ora previsto dal 6° co. dell’art. 2409 c.c., sia cosa diversa dal rendiconto alla società, già previsto ante riforma (facendo rife- rimento «all’imprenditore» anziché «alla società») dal 2° co. dell’art. 94 disp. att. c.c.: «il primo è un vero rendiconto il cui procedimento è regola- to dagli artt. 263 c.p.c., è contenzioso, ha come parti unicamente l’ammi- nistratore giudiziario e la società, costituisce un procedimento incidentale nell’ambito di quello ex art. 2409 c.c.; il secondo chiude il procedimento di controllo del tribunale, avendo l’ufficio anche il controllo sull’attività svolta dal suo ausiliario» (183).

Riguardo inoltre alla previsione che l’amministratore giudiziario possa concludere il suo mandato chiedendo, anziché la nomina dei nuovi ammi- nistratori e sindaci o la messa in liquidazione, l’ammissione della società ad una procedura concorsuale, il legislatore della riforma si è limitato a prendere atto che assai frequentemente società caratterizzate da una ge- stione gravemente irregolare si trovano anche in stato di decozione, diffi-

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(182) Trib. Lucera, 12 luglio 2002, in Giur. comm., 2003, II, 539, con nota di LUBRANO, ha pe- raltro ritenuto che la revoca degli amministratori non costituisca un presupposto necessario della nomina dell’amministratore giudiziario. Quando l’esonero degli amministratori costituirebbe una misura eccessiva, tra gli opportuni provvedimenti che il tribunale può assumere ai sensi del 3° ed ora del 4° co. dell’art. 2409 c.c. vi sarebbe infatti anche quello di nominare, per eliminare le irrego- larità riscontrate, un amministratore giudiziario che si affianchi anziché sostituire l’organo di no- mina assembleare.

cilmente superabile, senza l’introduzione di nuovi capitali, nonostante l’affidamento della gestione all’amministratore giudiziario (184).