L’esclusione delle società a responsabilità limitata

Novità in ordine all’ambito di applicazione del procedimento di denunzia al tribunale si segnalano, al contrario, per le società a responsabilità limi- tata e per le società cooperative.

In particolare, il controllo giudiziario quando vi sia il sospetto di gravi irregolarità scompare dall’orizzonte delle società a responsabilità limitata mentre, con gli adattamenti imposti dalla presenza dell’«autorità di vigi- lanza», viene introdotto, grazie all’art. 2545 quinquiesdecies c.c., per tutte le società cooperative.

Per le società a responsabilità limitata, la riforma prevede soltanto, ai sensi del 3° co. del nuovo art. 2476 c.c., che, in presenza di «gravi irregola- rità nella gestione della società», ciascun socio possa chiedere, nel corso del giudizio di responsabilità contro gli amministratori introdotto dal socio medesimo, la revoca in via cautelare dell’organo amministrativo. Il legisla- tore delegato non ha dunque ritenuto di confermare la disposizione che nel precedente ordinamento, all’art. 2488, ult. co., c.c. espressamente dispone-

Eugenio Dalmotto © 88-08- 4378

Denunzia al tribunale

va l’applicazione dell’art. 2409 c.c. alle società a responsabilità limitata, anche quando mancasse nella loro struttura il collegio sindacale (12).

Secondo quanto si ricava dai lavori preparatori, l’esclusione, nel campo delle società a responsabilità limitata, del procedimento ex art. 2409 c.c. costituisce la conseguenza del conferimento a tutti i soci, a prescindere dal- l’entità della loro partecipazione al capitale sociale, di un penetrante potere ispettivo nonché della legittimazione a proporre l’azione di responsabilità sociale contro gli amministratori, in correlazione alla quale è possibile chiedere al giudice adito, come misura cautelare, in caso di gravi irregola- rità nella gestione della società, la revoca dell’amministratore convenuto in giudizio. Più specificamente, stando alla Relazione governativa, ricono- sciuto, in forza del nuovo art. 2476 c.c., il diritto di ogni socio di ottenere informazioni in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l’am- ministrazione della società, e coerentemente riconosciuto «il potere di cia- scun socio di promuovere l’azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore in caso di gravi irregolarità (…) è sembrato logico che sulla base di questa soluzione divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409 c.c. Esse sono infatti sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedi- menti cautelari come la revoca degli amministratori (…)» (13).

In sostanza, il diritto dei soci non amministratori di avere da questi ulti- mi «notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione», di cui al novellato art. 2476 c.c. (14), nonché di

© 88-08- 4378 Art. 2409

L’esclusione delle società a responsabilità limitata 1503

(12) La specificazione che l’art. 2409 c.c. dovesse essere applicato alle società a responsabilità limitata anche quando fosse mancato il collegio sindacale era stata introdotta dall’art. 19, d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127, di attuazione delle direttive europee relative ai conti annuali e consolidati.

(13) Relazione allo schema di decreto approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 10 gennaio 2003, poi divenuto d.lgs. 6/2003, par. 11.

(14) Sul potere di ciascun socio di controllare la gestione, v. DEANGELIS, Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 484 ss., che pone in luce l’am- piezza della norma, sicuramente favorevole ai soci di minoranza ma nel contempo piuttosto insi- diosa per la riservatezza nello svolgimento degli affari sociali, posto che tra «i documenti relativi all’amministrazione» deve ritenersi siano da annoverare, oltre ai documenti contabili-amministra- tivi in senso stretto, anche «i contratti e gli accordi, per quanto di natura riservata, la corrisponden- za, i verbali di accertamento, di constatazione o di commina di sanzioni elevati a carico della so-

chiedere in via cautelare la rimozione degli amministratori macchiatisi di gravi irregolarità, da esercitare nelle forme di cui agli artt. 669 bis ss. c.p.c. e 23-24, d.lgs. 5/2003 (15), avrebbe assorbito il procedimento came- rale previsto dall’art. 2409 c.c.

L’equivalenza tra la tutela prevista dall’art. 2409 c.c. e quella realizzata per mezzo dell’iniziativa di qualsiasi socio di indagare, di promuovere l’a- zione di responsabilità e, in collegamento ad essa, avanzare la domanda cautelare, appare, peraltro, scarsamente convincente.

Innanzi tutto, la domanda di revoca degli amministratori, se avanzata in via cautelare prima o nel corso di una azione di responsabilità, ha meno probabilità di essere accolta di una istanza ex art. 2409 c.c., giacché per il ricorrente occorre dimostrare la sua strumentalità rispetto alla domanda volta al risarcimento del danno prodotto dagli amministratori (16). In altri termini, mentre nel procedimento di denuncia la sussistenza delle gravi ir- regolarità legittima di per sé la revoca di amministratori e sindaci, che può dimostrarsi utile per la vita sociale a prescindere dal fatto della successiva proposizione dell’azione di responsabilità, nel procedimento previsto dal 3° co. dell’art. 2476 c.c. la revoca degli amministratori sarà possibile solo se c’è il pericolo che la loro permanenza impedisca alla società di conse- guire il risarcimento domandato. In pratica, la revoca in via cautelare degli amministratori delle società a responsabilità limitata dovrebbe risultare possibile esclusivamente quando la loro mancata tempestiva rimozione ri- schi di aggravare a tal punto il danno da rendere aleatoria la possibilità di un successivo risarcimento garantito dal patrimonio degli amministratori o da mettere in pericolo la stessa sopravvivenza della società.

Eugenio Dalmotto © 88-08- 4378

Denunzia al tribunale

1504

cietà, gli atti giudiziari ed amministrativi che la riguardino, memorie e pareri di professionisti, la documentazione relativa a procedimenti contenziosi di cui la società stessa sia parte e quant’altro». Per una interpretazione altrettanto lata, v. anche ABRIANI, Cap. III, Sez. 2, in ID. et al., Diritto delle società di capitali. Manuale breve, Milano, 2003, 227 s.

(15) È da notare che l’applicazione, in aggiunta alle norme sul procedimento cautelare unifor- me, delle norme sul rito cautelare societario introdotte dal d.lgs. 5/2003 comporta, come osserva OLIVIERI, I procedimenti camerali plurilaterali (le principali fattispecie; il nuovo art. 2409 c.c.), in www.judicium.it, che la richiesta di revoca degli amministratori ex art. 2476, 3° co., c.c., sia am- missibile anche prima dell’inizio della causa sulla responsabilità degli stessi e che la misura caute- lare di revoca eventualmente concessa possa sopravvivere nonostante la mancata instaurazione del giudizio di merito.

(16) Come nota AMBROSINI, sub art. 2476, in NICCOLINIe STAGNO D’ALCONTRES(a cura di), So- cietà di capitali. Il nuovo ordinamento aggiornato al d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, Napoli, 2004, 1597, l’azione ex art. 2476 c.c. postula l’avvenuta produzione di un pregiudizio al patrimonio so- ciale, di cui si chiede il risarcimento, mentre la denuncia ai sensi dell’art. 2409 c.c. può proporsi deducendo il semplice compimento di irregolarità, anche solo potenzialmente dannose, da parte degli amministratori.

In secondo luogo, poi, nel procedimento di cui al 3° co. dell’art. 2476 c.c., non ci si potrà valere dello strumento di indagine costituito dall’ispe- zione dell’amministrazione, che il tribunale può ordinare ex art. 2409 c.c. (17). È vero che nelle società a responsabilità limitata tutti i soci non am- ministratori, indipendentemente dalla quota di capitale da essi posseduta, hanno incisivi poteri di controllo, avendo diritto di avere dagli ammini- stratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti concernenti l’amministrazione della società (art. 2476, 2° co., c.c.). Si tratta, tuttavia, di indagini di parte, che nella mag- gior parte dei casi dovranno essere affidate a costosi professionisti, in gra- do di condurle in maniera efficace ed appropriata, i cui esiti rischiano, ol- tretutto, di essere meno obiettivi di quelli di una ispezione condotta dal- l’ausiliario del giudice.

In terzo luogo, va considerato che, a differenza del tribunale adito ai sensi dell’art. 2409 c.c., il giudice designato per la misura cautelare dispo- ne del potere di revoca degli amministratori, ma appare dubbio, in difetto di esplicita previsione normativa, che disponga anche del potere di nomi- na di un amministratore giudiziario (18) o di adottare provvedimenti più lievi rispetto alla revoca dell’organo amministrativo (come la concessione di un termine interlocutorio per ripristinare la correttezza della gestione, con la verifica da parte del tribunale dell’effettiva eliminazione delle irre- golarità: ad esempio, mediante la redazione di corrette scritture contabili, la convocazione dell’assemblea per la riduzione obbligatoria del capitale per perdite, la cessazione delle situazioni di conflitto di interessi, ecc.) (19). Di conseguenza, revocati gli amministratori, non dovrebbe essere possibile affidare ad un amministratore giudiziario il ripristino di una cor- retta gestione, ma l’assemblea dei soci, ovvero chi deve esercitare tale po- tere a norma dell’atto costitutivo, dovrà subito provvedere alla nomina dei nuovi amministratori ed in difetto si verificherà lo scioglimento della so-

© 88-08- 4378 Art. 2409

L’esclusione delle società a responsabilità limitata 1505

(17) Lo rileva anche AMBROSINI, op. loc. cit.

(18) In senso negativo rispetto alla possibilità di nominare un amministratore giudiziario, così come di disporre l’ispezione dell’amministratore, e per la considerazione che quindi il provvedi- mento cautelare ex art. 2476, 3° co., c.c., «è ben lungi dal produrre tutti gli effetti del vigente art. 2409», v. G.E. COLOMBO, Amministrazione e controllo, intervento tenuto in occasione degli incon- tri organizzati dal Consiglio Notarile di Milano; AMBROSINI, sub art. 2476, in NICCOLINIe STAGNO D’ALCONTRES(a cura di), op. cit., 1597.

(19) Così NAZZICONE, op. cit., 1078 s., da cui sono tratti gli esempi. Per l’impossibilità per il giudice adito ex art. 2476, 3° co., c.c., di adottare provvedimenti atipici a tutela della correttezza della gestione sociale come pure di nominare un amministratore giudiziario in sostituzione degli amministratori revocati in via cautelare, v. anche RORDORF, I sistemi di amministrazione e di con- trollo nella nuova società a responsabilità limitata, in Soc., 2003, 672.

cietà per impossibilità di funzionamento ai sensi dell’art. 2484, 1° co., n. 3, c.c. (20). Naturalmente, però, è ben possibile che l’assemblea nomini nuovi amministratori determinati a continuare o comunque a non porre ri- medio alle gravi irregolarità compiute nella precedente gestione, sicché la rigidità dello strumento cautelare previsto dal 3° co. dell’art. 2476 c.c., che sembrerebbe impedire interventi meno radicali di quello della revoca degli amministratori, lascia piuttosto perplessi.

Infine, va segnalato che se le gravi irregolarità sono il frutto di un in- tento fraudolento condiviso da tutti i soci, nelle società a responsabilità li- mitata non c’è ora modo di rimuovere gli amministratori, essendo impedi- to il ricorso al tribunale ex art. 2409 c.c. (21). Tali considerazioni valgono poi, a maggior ragione, per le società a responsabilità limitata unipersona- li, che rischiano di divenire un luogo di impunità per gli amministratori che compiano gravi irregolarità con la connivenza o su mandato dell’uni- co socio che li ha nominati (22). D’altra parte, venendo meno la legittima- zione del pubblico ministero a proporre la denuncia, l’astratta esperibilità, nei casi illustrati, del rimedio previsto dall’art. 2409 c.c. sarebbe stata as- sai poco utile. Di fatto, il ricorso al procedimento ex art. 2409 c.c. sarebbe

Eugenio Dalmotto © 88-08- 4378

Denunzia al tribunale

1506

(20) Così OLIVIERI, I procedimenti camerali plurilaterali (le principali fattispecie), cit. (21) Stesso rilievo da parte di AMBROSINIin NICCOLINIe STAGNO D’ALCONTRES(a cura di), op. cit., 1597.

(22) Così anche G.E. COLOMBO, Amministrazione e controllo, intervento tenuto in occasione degli incontri organizzati dal Consiglio Notarile di Milano; AMBROSINI, op. loc. cit.; e ASSOCIAZIO- NEDISIANOPREITE(a cura di), Il nuovo diritto delle società. Società di capitali e cooperative, Bo- logna, 2003, 267, secondo cui, «l’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. non si giustifica per il caso di società a responsabilità limitata unipersonale, in cui la privatizzazione del controllo unita alla re- sponsabilità limitata potrebbe prestarsi ad abusi a danno ei creditori e dei terzi». Critico verso l’a- bolizione dell’art. 2409 c.c. nelle società unipersonali, pure M. RESCIGNO, Osservazioni sul proget- to di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, in CENTRO NAZIONA- LE DI PREVENZIONE E DIFESA SOCIALE(a cura di), La riforma del diritto societario, Atti del convegno di Courmayeur, 27-28 settembre 2002, Milano, 2003, 267 s., secondo cui «si può forse comprende- re (...) che la rafforzata tutela individuale del socio giustifichi la restrizione del ricorso a questo mezzo di tutela», ma «la ‘privatizzazione’ del controllo funziona però solo se esiste il ‘privato’ al quale questo controllo è affidato», sicché sarebbe un errore impedire ad es. ai creditori sociali di at- tivare la denuncia ex art. 2409 c.c. tramite il pubblico ministero, tanto più che «è facile prevedere che la società a responsabilità limitata unipersonale si proporrà come una delle forme a maggior utilizzo all’esito dell’intervento legislativo. E non solo da parte di piccole imprese, per le quali po- trebbe sembrare eccessiva l’ingerenza giudiziaria della gestione delle società, ma anche da parte di grandi gruppi che potrebbero anzi scegliere il tipo della società a responsabilità limitata uniperso- nale come ‘sede’ ove allocare attività rischiose o per le quali si preferisce mantenere una certa opa- cità». La contrarietà alla mancanza del controllo giudiziario nelle società a responsabilità limitata unipersonale era stata già espressa da RESCIGNOnella parte da lui redatta del parere dei componen- ti del collegio dei docenti del dottorato di ricerca in diritto commerciale interno ed internazionale dell’Università Cattolica di Milano (in Riv. soc., 2002, 1454 ss., part. 1502).

stato concretamente possibile solo laddove fosse stato presente il collegio sindacale, oggi legittimato a proporre la denuncia al tribunale ai sensi dal nuovo testo dell’art. 2409, 7° co., c.c.

Per i motivi esposti, nonostante la consapevolezza che solo il conte- stuale riconoscimento della legittimazione del pubblico ministero potreb- be costituire una valida risposta alle situazioni più insidiose, sembra giu- stificato uno sforzo interpretativo teso ad un parziale recupero del control- lo giudiziario ai sensi dell’art. 2409 c.c. nelle società a responsabilità limi- tata di maggiori dimensioni, nelle quali la nomina del collegio sindacale è obbligatoria.

Si potrebbe infatti rilevare che, in forza dell’art. 2477, 4° co., c.c., quando la nomina del collegio sindacale è obbligatoria, «si applicano le disposizioni in tema di società per azioni» e quindi si potrebbe sostenere che in tal caso si applichi anche la norma di cui al nuovo 7° co. dell’art. 2409 c.c. sulla legittimazione dei sindaci alla richiesta di un procedimento ex art. 2409 c.c. (23).

Il «recupero» dell’art. 2409 c.c. nelle società a responsabilità limitata dove sia obbligatoria la presenza del collegio sindacale, e dove quindi ci si proietti verso le dimensioni della media o grande impresa, pare del resto

© 88-08- 4378 Art. 2409

L’esclusione delle società a responsabilità limitata 1507

(23) Favorevoli all’estensione, in via interpretativa, dell’ambito di applicazione della denuncia al tribunale per gravi irregolarità, risultano MAINETTI, sub art. 2409, in COTTINOet al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, cit., 930 s.; ID., Il controllo dei soci e la responsabilità degli ammini- stratori nella società a responsabilità limitata, in AMBROSINI(a cura di), La riforma delle società. Profili, cit., 98 s.; NAZZICONE, op. cit., 1079, secondo cui «resta il controllo giudiziario, quando la società a responsabilità limitata abbia collegio sindacale, in via obbligata: come risulta da rinvio operato alle norme sulla società per azioni dall’ult. co. dell’art. 2477 c.c.», che dovrebbe compren- dere anche l’art. 2409 c.c.; RIVOLTA, Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca borsa, 2003, 691 s., a cui parere depone nel senso dell’ammissibilità del control- lo giudiziario il fatto che, in generale, tra i poteri del collegio sindacale ci sia, ora, quello di pro- porre la denuncia.

Di contraria opinione, invece, G.E. COLOMBO, Amministrazione e controllo, intervento tenuto in occasione degli incontri organizzati dal Consiglio Notarile di Milano, secondo il quale deve dar- si rilevo prevalente alla circostanza che la disciplina delle società a responsabilità limitata taccia completamente ogni riferimento all’art. 2409 c.c., e AMBROSINI, sub art. 2476, in NICCOLINIe STA- GNO D’ALCONTRES(a cura di), op. cit., 1596, a cui avviso il dato testuale dell’art. 2477, ult. co., c.c., appare «troppo labile», tenuto conto che «il rinvio alle norme sulla società per azioni non sembra potersi intendere che ‘nei limiti della compatibilità’, e che l’obiettivo perseguito dal legislatore del- la riforma «è in effetti quello di una ‘privatizzazione’ dei controlli nella società a responsabilità li- mitata».

In dubbio, infine, M. RESCIGNO, Osservazioni sul progetto di riforma, cit., 255, secondo cui il rinvio alle disposizioni in materia di società per azioni potrebbe rendere operante l’art. 2409 c.c., ma la sua inapplicabilità potrebbe anche venire «giustificata dalla permanenza dei poteri individua- li di controllo in capo al singolo socio anche in caso di esistenza del collegio sindacale».

in linea con la tendenza del legislatore della riforma (espressa ad esempio riconoscendo la legittimazione del pubblico ministero alla denuncia solo quando la società faccia ricorso al mercato del capitale di rischio) ad am- pliare la possibilità del ricorso al controllo giudiziario con il crescere del- la rilevanza degli interessi coinvolti (24).

Ma quali sono, precisamente, le società di cui si sta parlando?

Come dispone il 2° e il 3° co. del nuovo art. 2477 c.c., si tratta delle so- cietà a responsabilità limitata dove il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni o per due esercizi conse- cutivi siano stati superati almeno due dei limiti indicati dal 1° co. del nuo- vo art. 2435 bis c.c., che consentono la redazione del bilancio in forma ab- breviata (si tratta del limite di 3.125.000 euro al totale dell’attivo dello sta- to patrimoniale; del limite di 6.250.000 euro ai ricavi delle vendite e delle prestazioni; del limite di 50 unità ai dipendenti occupati in media durante l’esercizio).

Non si può però ignorare la tesi secondo cui pure nelle società a re- sponsabilità limitata che controllano altre società, e sono quindi tenute al- la redazione del bilancio consolidato, deve essere presente, in virtù del- l’art. 41, d.lgs. 127/1991, «un organo di controllo contabile, il quale deve assumere inderogabilmente la veste del collegio sindacale, in osservanza del citato art. 2477, il quale prescrive la forma esclusiva del collegio sin- dacale per l’organo di controllo interno nelle società a responsabilità limi- tata obbligate ad istituirlo» (25).

Né bisogna dimenticare che la nomina del collegio sindacale è inoltre obbligatoria, ai sensi dell’art. 10, l. 23 marzo 1981, n. 91, per poter stipu- lare contratti con atleti professionisti, nelle società sportive, anche se co- stituite nella forma di società a responsabilità limitata (26). Quanto a que- ste ultime, ad ogni modo, il legislatore ha risolto ogni dubbio, dal momen-

Eugenio Dalmotto © 88-08- 4378

Denunzia al tribunale

1508

(24) In questo senso, cfr. anche MAINETTI, op. loc. cit.

(25) SALAFIA, Il controllo legale dei conti nella società a responsabilità limitata, secondo la riforma societaria, in Soc., 2003, 13 s.

Contra, pur ammettendo l’opportunità di «un sistema uniforme a quello stabilito per il tipo so- ciale superiore, in tutti quei casi in cui la società a responsabilità limitata è obbligata alla redazione del bilancio consolidato», v. MARCIANO, sub art. 2477, in SANDULLIe SANTORO(a cura di), La riforma delle società. La società a responsabilità limitata. Liquidazione. Gruppi. Trasformazione. Fusione. Scissione, Torino, 2003, 142.

(26) È da ricordare che, nel precedente regime, nonostante la specialità della materia, la sogge- zione delle società sportive all’art. 2409 c.c. è stata riconosciuta, in generale, da Trib. Napoli, 10 giugno 1994, in Foro it., 1995, I, 3328, con osservaz. di FORTUNATO, e in Riv. dir. sport, 1994, 690, con nota di CHINÈ, nonché da Trib. Udine, 14 luglio 1990, in Foro it., 1991, I, 1945.

to che il d.lgs. 37/2004, su sollecitazione delle Camere (27), ha integrato l’art. 13, l. 91/1981, chiarendo che il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. trova applicazione a tutte le società sportive abilitate a stipulare contratti con atleti professionisti, «comprese quelle aventi forma di società a re- sponsabilità limitata» (28).