L’inclusione delle società cooperative: i vari tipi di cooperativa

Riguardo alle società cooperative, l’«introduzione», nell’ambito della di- sciplina cooperativa, del controllo giudiziario era imposta dalla legge de- lega (29), che stabiliva, alla lett. g) del 2° co. dell’art. 5, l’obbligo per il le- gislatore delegato di prevedere anche per le cooperative il controllo giudi- ziario disciplinato dall’art. 2409 c.c., salvo quanto previsto per le banche dall’art. 70, 7° co., del t.u.b., di cui al d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385.

Nel regime previgente era dubbio se l’art. 2409 c.c. potesse applicarsi alle cooperative, per le quali era già contemplato, agli artt. 2542 ss. c.c., un sistema di controlli da parte dell’autorità governativa attraverso cui, in caso di loro irregolare funzionamento, era possibile giungere alla revoca di amministratori e sindaci e alla nomina di un commissario governativo.

Mancando un richiamo legislativo esplicito, e alla luce del rinvio con- tenuto nel vecchio art. 2516 c.c., si erano manifestate due tendenze inter- pretative, una favorevole e una contraria. La tesi contraria all’applicazione dell’art. 2409 c.c. alle cooperative aveva finito per prevalere. Si riteneva infatti incongrua l’esistenza, accanto al sistema di controllo amministrati-

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(27) Il punto n) del Parere approvato dalle commissioni Giustizia e Finanze della Camera dei Deputati il 27 gennaio 2004, reso sullo schema del d.lgs. 37/2004, aveva invitato il Governo a valu- tare l’opportunità di coordinare con la riforma societaria alcune disposizioni contenute nella l. 91/1981, prevedendo, riguardo al controllo giudiziario, che l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. fos- se riconosciuta anche nei confronti delle società sportive costituite nella forma della società a re- sponsabilità limitata. Un analogo invito era stato rivolto all’esecutivo nel Parere sul medesimo te- sto approvato il 22 gennaio 2004 dalle commissioni Giustizia e Finanze del Senato.

Evidentemente, al momento di formulare i Pareri deve aver pesato soprattutto la preoccupazio- ne per la gestione spesso non cristallina delle società di calcio, a proposito delle quali si è signifi- cativamente parlato, nella cronaca, di «doping amministrativo».

(28) Il legislatore della riforma ha inoltre confermato che, per quanto riguarda il controllo giudi- ziario delle società sportive, il potere di denuncia spetta anche alle federazioni sportive nazionali.

(29) Sulla situazione antecedente e sui problemi posti dall’attuazione della delega, individuati soprattutto nella necessità del coordinamento della denuncia al tribunale con i controlli ammini- strativi, v. (nell’ambito della pubblicazione delle relazioni del convegno «Le riforme delle coopera- tive tra leggi del mercato e tutela della mutualità», tenutosi a Bologna il 19 aprile 2002) CECCHERI- NI, Il nuovo controllo giudiziario ed il controllo interno, in Soc., 2002, 953 ss.

vo, di un ulteriore sistema di controllo facente capo all’autorità giudizia- ria, i cui provvedimenti avrebbero finito per sovrapporsi ed entrare in con- traddizione con quelli dell’autorità di vigilanza amministrativa (30).

Oggi, questi interrogativi sono superati, dal momento che, in attuazio- ne della delega, il nuovo art. 2545 quinquiesdecies c.c. ha esteso il con- trollo giudiziario ad ogni tipo di cooperativa, anche a quelle a mutualità prevalente, dette anche «costituzionalmente riconosciute», che svolgono la propria attività principalmente in favore dei soci o che comunque si av- valgono, nello svolgimento della propria attività, prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci (31).

La legge delega, in realtà, riferisce i criteri e i principi direttivi conte- nuti nel 2° co. dell’art. 5, l. 366/2001, tra cui c’è anche l’indicazione per la necessarietà del controllo giudiziario, alle sole cooperative «diverse» da quelle costituzionalmente riconosciute. Ma il legislatore delegato ha rite- nuto, nell’ambito di una concezione della cooperazione quale fenomeno ancora oggi giuridicamente unitario, che tutte le norme dettate dall’art. 5 della delega, compresa la norma sul controllo giudiziario, dovessero ap- plicarsi a qualsiasi cooperativa, a meno che non fossero espressamente ri- ferite alle cooperative costituzionalmente riconosciute, come avviene nel caso di cui al 1° co., lett. e), dove il legislatore delegante ha riservato alle cooperative costituzionalmente riconosciute, l’applicazione di disposizio- ni fiscali agevolatrici (32).

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(30) Nel senso della non applicabilità del procedimento di denuncia di gravi irregolarità alle cooperative, avendo ritenuto che il potere di intervento dell’autorità amministrativa assorbisse e so- stituisse quello dell’autorità giudiziaria, v. Trib. Viterbo, 26 gennaio 1996, in Riv. dir. comm., 1996, II, 245; Trib. Napoli, 7 luglio 1993, in Soc., 1993, 1351.

(31) È da ritenere che l’espressione «cooperative a mutualità prevalente», utilizzata dal legisla- tore delegato, e «cooperative costituzionalmente riconosciute», utilizzata dal legislatore delegante, siano equivalenti.

Secondo la definizione del nuovo art. 2512 c.c., sono infatti società cooperative a mutualità prevalente «quelle che: 1) svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni o servizi; 2) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, delle prestazioni lavorative dei soci; 3) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti di beni o servizi da parte dei soci». E tale definizione appare coerente con quella di cui alla lett. b) del 1° co. della legge delega, che imponeva di definire la cooperazione co- stituzionalmente riconosciuta, con riferimento alle società che «svolgono la propria attività preva- lentemente in favore dei soci o che comunque si avvalgono, nello svolgimento della propria atti- vità, prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci».

(32) In esecuzione di questo indirizzo di delega, i nuovi 6° e 7° co. del nuovo art. 223 duode- cies disp. att. c.c., dispongono che «le disposizioni fiscali di carattere agevolativo previste dalle leggi speciali si applicano soltanto alle cooperative a mutualità prevalente» e che «conservano le agevolazioni fiscali le società cooperative e i loro consorzi che, con le modalità e le maggioranze previste per le deliberazioni assembleari dall’art. 2538 del codice, adeguano i propri statuti alle di-

Solo le cooperative esercenti l’attività bancaria restano dunque fuori dal controllo giudiziario svolto ai sensi dell’art. 2409 c.c. In attuazione dell’espressa clausola di salvezza di quanto previsto dal 7° co. dell’art. 70 t.u.b. contenuta nell’ultima parte del 2° co. dell’art. 5 della legge delega, il 2° co. del nuovo art. 223 terdecies disp. att. c.c. infatti dispone che alle banche popolari, alle banche di credito cooperativo ed ai consorzi agrari continuano ad applicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore del- la l. 366/2001. Tra tali norme è compresa anche quella dettata dal ricorda- to 7° co. dell’art. 70, secondo cui l’art. 2409 c.c. non si applica e, in base al testo vigente alla data di entrata in vigore della l. 366/2001, se vi è fon- dato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli am- ministratori e dei sindaci, i soci che rappresentino almeno il ventesimo del capitale sociale, ovvero almeno il cinquantesimo in caso di banche con azioni quotate in borsa, possono denunciare i fatti alla Banca d’Italia, che decide con provvedimento motivato.

Sorge a questo punto un dubbio interpretativo dovuto alla circostanza che il 7° co. dell’art. 70 t.u.b. è stato modificato, successivamente all’en- trata in vigore della l. 366/2001, dal d.lgs. 37/2004, che, nel coordinare il t.u.b. con i decreti di riforma del diritto societario, ha innovato i presuppo- sti che legittimano la denuncia alla Banca d’Italia. Tale dubbio si può così sintetizzare: alle banche cooperative si applica il vecchio o il nuovo testo dell’art. 70? Stando alla lettera dell’art. 223 terdecies disp. att. c.c., che fa riferimento alle «norme vigenti alla data di entrata in vigore della l. 366/2001» e cioé al vecchio testo del 7° co. dell’art. 70 t.u.b., la risposta è peraltro univoca: dovrà applicarsi il 7° co. dell’art. 70 t.u.b. nella formula- zione anteriore alle modifiche operate dal d.lgs. 37/2004. Questa è del re- sto la risposta maggiormente in linea con l’indicazione contenuta nella lett. g) dell’art. 5 della legge delega, che, imponendo di preservare per le cooperative il disposto dell’art. 70, 7° co., t.u.b. non poteva che fare riferi- mento al testo in allora vigente (33).

Un ulteriore dubbio può inoltre sorgere per le cooperative che adottino il modello delle società a responsabilità limitata, come è consentito dal 2° co. del nuovo art. 2519 c.c., a cui tenore «l’atto costitutivo può prevedere

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sposizioni che disciplinano le società cooperative a mutualità prevalente entro il 31 dicembre 2004».

(33) Nel campo della disciplina applicabile alle banche cooperative, eventuali modifiche al 7° co. dell’art. 70 t.u.b. dovranno pertanto essere adottate, a pena di loro incostituzionalità per con- trasto con la legge delega, tramite legge formale ossia mediante una fonte dotata di pari autorità ri- spetto alla l. 366/2001.

che trovino applicazione, in quanto compatibili, le norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperato- ri inferiore a venti ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non supe- riore ad un milione di euro».

In proposito, si potrebbe sostenere che, poiché l’art. 2545 quinquiesdecies c.c. si richiama alle previsioni dell’art. 2409 c.c. e poiché, nel nuovo ordina- mento, si ritiene che l’art. 2409 c.c. non possa più applicarsi alle società a re- sponsabilità limitata, il controllo giudiziario non opera quando la cooperativa rivesta le forme della società a responsabilità limitata. Una tale interpretazio- ne deve tuttavia essere respinta, in quanto il legislatore delegante, nell’obbli- gare il Governo a prevedere il controllo giudiziario per le cooperative, non ha distinto tra cooperative alle quali, in virtù della norma generale dettata dal 1° co. del nuovo art. 2519 c.c., si applicano le disposizioni sulla società per azio- ni e cooperative alle quali si applicano le norme sulla società a responsabilità limitata. Deve dunque ritenersi che la normativa che esclude il controllo giu- diziario nelle società a responsabilità limitata, essendo incompatibile con la volontà del legislatore delegante di estendere l’art. 2409 c.c. a prescindere dalla forma azionaria o a responsabilità limitata rivestita dalla società coope- rativa, non si può applicare alle cooperative per le quali l’atto costitutivo pre- veda l’applicazione delle norme sulla società a responsabilità limitata (34).

2.4. (Segue): e le particolarità della disciplina

Passando all’analisi delle particolarità della disciplina del controllo giudizia- rio nelle cooperative, ai sensi del 1° co. dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c.,

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(34) Per l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle cooperative in forma di società a responsabilità limitata, v. anche DICECCO, sub art. 2545 quinquiesdecies, in SANDULLIe SANTORO(a cura di), La riforma delle società. Società cooperative, Torino, 2003, 223 s., nonché MONTAGNANI, Il controllo giudiziario: ambito di applicazione e limiti dell’attuale tutela, in Riv. soc., 2004, 1130, secondo cui, come si è accennato alla nota precedente, l’esclusione del controllo giudiziario delle società cooperative a responsabilità limitata a un tempo violerebbe la delega e si connoterebbe per l’irra- gionevolezza sistematica.

Contra, cfr. invece BONFANTE, sub art. 2545 quinquiesdecies, in COTTINOet al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, cit., 2673 ss., il quale osserva che, poiché la disciplina delle società a re- sponsabilità limitata non prevede il controllo giudiziario, né d’altro canto l’art. 2545 quinquiesde- cies c.c. è esplicito nello stabilire l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle cooperative di qualsiasi ti- po, deve ritenersi che il richiamo all’art. 2409 c.c. operi nei limiti in cui quest’ultimo risulti appli- cabile e cioè solo quando siano state adottate le forme della società per azioni.

In argomento cfr. anche APRILE, Il controllo giudiziario nelle società cooperative: prima rico- gnizione interpretativa, in Soc., 2004, 1231 ss.; DEANGELIS, Amministrazione e controllo nelle so- cietà cooperative, in Giur. comm., 2004, suppl. 3/4, 876.

i fatti previsti dall’art. 2409 c.c. possono essere denunciati al tribunale dai soci titolari di almeno un decimo del capitale sociale della cooperativa ovvero da almeno un decimo del numero complessivo dei soci, e, nelle società coopera- tive che hanno più di tremila soci, da almeno un ventesimo degli stessi. Le quote, dunque, riecheggiano quelle previste per la denuncia nella società per azioni, dove è necessario il decimo del capitale sociale ovvero, nelle società che, facendo ricorso al mercato del capitale di rischio, si presumono più gran- di, il ventesimo (come un ventesimo, anziché un decimo dei soci, è richiesto nelle cooperative di maggiori dimensioni, che abbiano almeno tremila soci).

Il ricorso, precisa il 2° co. dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c., oltre che ai soggetti già individuati dall’art. 2409 c.c., deve essere notificato, a cura dei ricorrenti, anche all’autorità di vigilanza, che cura i controlli governa- tivi sulle cooperative.

La notificazione all’autorità di vigilanza appare volta a consentire a quest’ultima di partecipare all’udienza di comparizione delle parti, come è previsto dal 3° co. dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c., secondo cui il tri- bunale deve sentire, in camera di consiglio, gli amministratori, i sindaci e l’autorità di vigilanza.

Quanto poi al problema dei rapporti tra controllo governativo e control- lo giudiziario, il legislatore delegato ha previsto un sistema che regola la loro concorrenza, privilegiando il procedimento nel quale siano stati adot- tati prima provvedimenti ispettivi o che abbiano avocato l’amministrazio- ne a un commissario o a un amministratore giudiziario.

Opera, in altre parole, il principio della prevenzione, ma riferito non al- la pendenza dei rispettivi procedimenti bensì all’adozione di provvedi- menti ispettivi o di sostituzione degli amministratori con un commissario o un amministratore giudiziario.

Così, se all’udienza fissata per la comparizione in camera di consiglio di amministratori, sindaci e autorità di vigilanza, o successivamente, il tri- bunale apprende che sui fatti denunciati è stato già nominato un ispettore o un commissario dall’autorità governativa di vigilanza, in forza del 3° co. dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c., l’iter giudiziario dovrà essere dichia- rato improcedibile.

Di converso, ai sensi del 4° co. dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c., l’autorità di vigilanza dovrà disporre la sospensione del procedimento am- ministrativo iniziato dalla stessa quando il tribunale abbia nominato, per la medesima vicenda, un ispettore o un amministratore giudiziario.

Posta la simmetricità delle situazioni, risulta difficile comprendere per- ché nella Relazione governativa allo schema di decreto si assicuri che «è

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stata comunque riservata una posizione prevalente al controllo amministra- tivo». Forse si intende alludere alla circostanza che, considerato l’obbligo, stabilito dall’ultima parte del 2° co. dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c., di notificare il ricorso ex art. 2409 c.c. anche all’autorità di vigilanza, questa potrebbe attivarsi immediatamente e, nelle more tra la notifica e l’udienza camerale di comparizione, disporre la nomina di un ispettore o di un com- missario dall’autorità governativa di vigilanza, rendendo così improcedibile la denuncia innanzi al tribunale. D’altra parte, anche i soci legittimati alla denuncia al tribunale, avuta notizia che l’autorità di vigilanza ha aperto o sta per aprire un procedimento contro la cooperativa, potrebbero tentare, sino a che non sia stata disposta l’ispezione o nominato il commissario governati- vo, di paralizzare il procedimento amministrativo ottenendo dal giudice un ordine di ispezione sull’amministrazione della cooperativa.

Per il resto, i due procedimenti sono tra loro completamente autonomi (35). Basti dire che, oltre a poter procedere parallelamente sino a che in una o nell’altra sede non sia stata disposta l’ispezione o nominato un com- missario o un amministratore giudiziario, nel caso in cui il procedimento innanzi al tribunale si concluda, dopo l’ispezione dell’amministrazione, senza l’adozione di provvedimenti o comunque si esaurisca con la scaden- za dell’incarico dell’amministratore giudiziario, l’autorità di vigilanza po- trà dare nuovo impulso al procedimento (che non è stato archiviato, ma che, secondo il 4° co. dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c., è stato semplice- mente «sospeso»). E nel caso in cui sia il procedimento amministrativo a terminare, nulla impedirà ai soggetti legittimati di proporre una nuova de- nuncia, anche fondata sui medesimi fatti, dal momento che la preclusione, ex art. 26, 2° co., d.lgs. 5/2003, a riproporre l’istanza camerale non fonda- ta su nuovi presupposti di fatto deve ritenersi operante non a fronte di de- claratorie di improcedibilità quale quella pronunciata ai sensi dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c., ma solo a fronte di un precedente «provvedi- mento di rigetto» del tribunale.

Sul piano dei rapporti tra procedimento giudiziario e procedimento amministrativo va infine segnalato un interrogativo.

Cosa succede se prima che l’autorità governativa di vigilanza abbia no- minato un ispettore o un commissario, pendente il procedimento di de- nuncia, l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti

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(35) Nel senso che fuori della avvenuta nomina dell’ispettore, del commissario o dell’ammini- stratore giudiziario, i due procedimenti sono indipendenti, «sicché il rigetto della richiesta da parte di uno dei due organi non produrrà alcun effetto nei confronti dell’altro», cfr. OLIVIERI, I procedi- menti camerali plurilaterali (le principali fattispecie), cit.

di adeguata professionalità, tenuti ad attivarsi senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute?

Tale iniziativa dell’assemblea, ai sensi del nuovo 3° co. dell’art. 2409 c.c., impedisce al tribunale di ordinare l’ispezione dell’amministrazione e sospende il procedimento dinanzi al tribunale.

Si pone quindi il problema di cosa avvenga se, mentre il procedimento è sospeso in attesa della relazione al tribunale dei nuovi amministratori e sindaci, l’autorità governativa nomina, nell’ambito del procedimento di controllo amministrativo, un ispettore o un commissario.

Da un lato è sostenibile che la nomina di nuovi amministratori e sindaci, che dovranno poi riferire al tribunale, sia equivalente allo svolgimento di una ispezione disposta dal giudice, tanto che la legge prevede l’impossibi- lità di disporre l’ispezione quando l’assemblea abbia proceduto alle nuove nomine. Logico sviluppo di questa impostazione è ritenere che, una volta nominati nuovi amministratori e sindaci ex art. 2409, 3° co., c.c., l’autorità di vigilanza, ai sensi del 4° co. dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c., debba di- sporre la sospensione del procedimento amministrativo iniziato dalla stessa. Dall’altro lato, si può invece argomentare che proprio il fatto che sia stata impedita la nomina di un ispettore da parte del giudice legittima l’au- torità amministrativa di vigilanza a procedere e quindi, una volta nomina- to un ispettore o un commissario, a rendere, in virtù del 3° co. dell’art. 2545 quinquiesdecies c.c., improcedibile la denuncia al tribunale.

Questa seconda interpretazione sembra preferibile.

Se infatti la nomina di un ispettore o di un commissario governativo appare impedita dalla nomina di un ispettore o di un amministratore giudi- ziario, non essendo auspicabile una loro coesistenza né potendosi conce- pire che l’autorità amministrativa abbia il potere di sostituire ispettori o amministratori di nomina giudiziaria con soggetti da essa nominati, nes- sun ostacolo si pone alla nomina di ispettori o commissari governativi qualora amministratori e sindaci, ancorché sostituiti, continuino ad essere espressione dell’assemblea.