Il diritto intertemporale: la perdita della legittimazione attiva o passiva

Numerose sono infine le pronunce che affrontano temi di diritto transitorio. Un primo gruppo di problemi inerisce alla sorte dei procedimenti in- staurati, prima dell’entrata in vigore della riforma, da soggetti che, nel re- gime riformato, abbiano perso la legittimazione attiva ovvero contro sog- getti che non siano più legittimati passivi.

In concreto, ci si riferisce ai procedimenti instaurati dal pubblico mini- stero nei confronti di amministratori e sindaci di società che non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio e ai procedimenti instaurati da qualsiasi soggetto nei confronti di amministratori e sindaci di società a re- sponsabilità limitata dove il collegio sindacale non sia obbligatorio (o an- che quando il collegio sindacale sia obbligatorio, se si ritiene che nel nuo- vo assetto il controllo giudiziario sia inibito verso ogni tipo di società a re- sponsabilità limitata).

La giurisprudenza, in applicazione dell’art. 223 novies disp. att. c.c., dettato dall’art. 9 del d.lgs. 6/2003, secondo cui i procedimenti pendenti al 1° gennaio 2004 avrebbero dovuto proseguire nell’osservanza delle norme anteriormente vigenti (salva la possibilità per il tribunale di dichiarare la cessazione della materia del contendere quando le modifiche introdotte comportino la sanatoria delle irregolarità denunciate), ha ritenuto, confor- memente a quanto qui in precedenza proposto esaminando i temi del dirit- to transitorio (266), che il sopravvenire della riforma non comportasse l’improcedibilità dell’azione proposta dal pubblico ministero in una ipote- si in cui ora quest’ultimo non potrebbe più proporla (267).

E sempre l’art. 223 novies disp. att. c.c. è stato richiamato da quella stessa giurisprudenza per negare la sopravvenuta improcedibilità della de- nuncia proposta contro amministratori e sindaci di una società a responsa- bilità limitata (268).

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(266) Cfr. supra, sub art. 2409, par. 6.3.

(267) Cfr. App. Milano, 11 febbraio 2004, in Giur. merito, 2004, 1637. (268) Ibidem.

Ma se parrebbe assodato che per i procedimenti iniziati prima del 1° gennaio 2004 fosse irrilevante, in virtù del 1° co. dell’art. 223 novies disp. att. c.c., il venire meno della legittimazione attiva del pubblico mini- stero o della legittimazione passiva di amministratori e sindaci delle so- cietà a responsabilità limitata, più problematico è stabilire cosa dovesse avvenire quando il procedimento fosse iniziato tra il 1° gennaio e il 30 set- tembre 2004.

I dubbi sulla disciplina applicabile per i procedimenti iniziati nell’in- tervallo tra il 1° gennaio e il 30 settembre 2004 discendono dal tenore del- l’art. 223 bis disp. att. c.c., come modificato dal d.lgs. 37/2004, che ha in- novato il testo originariamente dettato dal d.lgs. 6/2003.

Secondo il 3° co. dell’attuale art. 223 bis disp. att. c.c., l’assemblea straordinaria delle società investite dalla riforma aveva termine sino al 30 settembre 2003 per adottare a maggioranza semplice tanto le deliberazioni di adattamento dell’atto costitutivo e dello statuto a nuove disposizioni in- derogabili quanto le deliberazioni volte ad introdurre nello statuto clauso- le mediante cui escludere l’applicazione di nuove disposizioni di legge de- rogabili.

Precisa inoltre l’ultima parte del menzionato 3° co. che, «fino alla av- venuta adozione della modifica statutaria e comunque non oltre il 30 set- tembre 2004, per tali società resta in vigore la relativa disciplina statutaria e di legge vigente alla data del 31 dicembre 2003».

Sulla base di una interpretazione meramente letterale sembrerebbe al- lora che, per le società dove non sia stata operata nessuna modifica statu- taria, la vecchia normativa abbia continuato a valere fino al 30 settembre 2003.

In questo senso si è in effetti espressa parte della giurisprudenza, a cui avviso il vecchio testo dell’art. 2409 c.c. era da ritenere applicabile, per le società a responsabilità limitata che non avessero adottato le delibere as- sembleari di modifica dello statuto previste dall’art. 223 bis, 3° co., disp. att. c.c., sino al 30 settembre 2004, o comunque fino all’adozione della modifica statutaria, con la conseguenza dell’ammissibilità delle denunce per gravi irregolarità proposte contro gli organi di società a responsabilità limitata anche se successive al 1° gennaio 2004 (269).

La maggior parte delle pronunce si è però orientata nella direzione di escludere l’applicabilità dell’ultima parte del 3° co. dell’art. 223 bis disp. att. c.c., dal momento che l’ultrattività della disciplina previgente, consen-

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Denunzia al tribunale

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tita sino al 30 settembre 2004, sembrerebbe da ritenersi limitata alla sola normativa strettamente connessa alle modifiche (obbligatorie o facoltati- ve) che le società dovevano introdurre nel loro statuto al fine di delineare il proprio assetto organizzativo interno, con particolare riguardo alla for- ma di amministrazione prescelta (270). Nulla del resto avrebbe giustifica- to l’ultrattività del vecchio testo dell’art. 2409 c.c. in assenza di interventi di modifica dello statuto, dal momento che l’autonomia negoziale non avrebbe potuto comunque derogare rispetto ai presupposti delineati dalla legge per l’accesso al controllo giudiziario e rispetto all’oggetto del con- trollo. Né c’è da dimenticare che la disciplina specificamente dedicata dall’art. 223 novies disp. att. c.c. al regime transitorio dei procedimenti di denuncia per gravi irregolarità sembra impedire l’operatività di qualsiasi altra norma, ivi compresa l’ultima parte del 3° co. dell’art. 223 bis disp. att. c.c.

Di fatto, scegliere tra l’applicazione dell’art. 223 novies disp. att. c.c. e l’applicazione dell’art. 223 bis, 3° co., ultima parte, disp. att. c.c., non do- veva ad ogni modo comportare grandissime differenze. Lo scoccare del 30 settembre 2004 (o con l’adozione in un momento precedente di modifiche statutarie) ha comunque estinto la possibilità di proseguire nell’azione in- tentata dal pubblico ministero o nei confronti degli organi della società a responsabilità limitata. Solo per i procedimenti iniziati prima del 1° gen- naio 2004 questa facoltà era infatti concessa ex art. 223 novies disp. att. c.c. Per i procedimenti iniziati dopo, anche a considerare operante l’ulti- ma parte del 3° co. dell’art. 223 bis disp. att. c.c., si deve invece ritenere, in base ai principi generali, che lo svanire della legittimazione attiva o passiva abbia precluso l’ulteriore corso del procedimento, come d’altra parte riconosce la stessa giurisprudenza favorevole all’ultrattività sino al 30 settembre 2004 del vecchio testo dell’art. 2409 c.c. (271).

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(270) In questo senso, cfr. Trib. Palermo, 16 aprile 2004, in Soc., 2005, 70, con nota di TRIPAL- DI; Trib. Lecce, 16 luglio 2004, in Dir. fall., 2005, II, 276, con nota di PENTA, in Soc., 2005, 358, con nota di PATELLIe MARCINKIEWICZ, e in Riv. dir. impresa, 2004, 574, con nota di ROCCO DITOR- REPADULA. Per l’esclusione dell’applicabilità dell’ultima parte del 3° co. dell’art. 223 bis disp. att. c.c., v. anche TRIPALDI, L’eliminazione del controllo giudiziario nelle srl, in Soc., 2005, 71 ss. Per l’opinione, espressa in generale, che «le norme di applicazione necessaria che non hanno alcuna ri- levanza sotto il profilo statutario sono applicabili a tutte le società di capitali dal 1° gennaio 2004», senza che l’adeguamento o meno dello statuto potesse in alcun modo interferire sul punto, v. PENE VIDARI, sub artt. 9-10, in COTTINOet al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, cit., 2709 s.

(271) Trib. Napoli, 4 giugno 2004, cit., ha infatti concluso che, sebbene il ricorso fosse ammis- sibile al momento della sua presentazione, tuttavia «è divenuto improseguibile per effetto dell’i- scrizione nel registro delle imprese della deliberazione assembleare adottata dalla società il 17 maggio 2004».

10.3. (Segue): ovvero la perdita dell’interesse a ricorrere

Scarsamente convincente, da ultimo, appare la soluzione indicata da una giurisprudenza rimasta isolata, secondo cui i procedimenti ex art. 2409 c.c. avviati su denunzia del socio di società a responsabilità limitata prima del- l’entrata in vigore del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, pur rimanendo soggetti alla previgente disciplina, se relativi alla gestione di società a responsabi- lità limitata avrebbero dovuto concludersi con la declaratoria di sopravve- nuta carenza di interesse ad agire, in quanto nel nuovo regime l’art. 2476, 2° co., c.c., assicura al singolo socio un potere di ispezione e controllo da ritenersi sostitutivo rispetto a quello precedentemente esercitabile solo per il tramite della denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. (272).

In sostanza, secondo tale giurisprudenza, il diritto dei soci non ammi- nistratori di avere da questi ultimi «notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione», di cui al novellato art. 2476 c.c., nonché di chiedere in via cautelare la rimozione degli am- ministratori macchiatisi di gravi irregolarità, da esercitare nelle forme di cui agli artt. 669 bis ss. c.p.c. e 23-24, d.lgs. 5/2003, avrebbe «assorbito» il procedimento camerale previsto dall’art. 2409 c.c., tanto da imporne la conclusione anticipata per essere venuto meno l’interesse ad agire del ri- corrente.

Non si tiene però presente che l’equivalenza tra la tutela prevista dal- l’art. 2409 c.c. e quella realizzata per mezzo dell’iniziativa di qualsiasi so- cio di indagare, di promuovere l’azione di responsabilità e, in collegamen- to ad essa, avanzare la domanda cautelare, appare dubbia. Ciò per più mo- tivi. Innanzi tutto, la domanda di revoca degli amministratori, se avanzata in via cautelare prima o nel corso di una azione di responsabilità, ha meno probabilità di essere accolta di una istanza ex art. 2409 c.c., giacché per il ricorrente occorre dimostrare la sua strumentalità rispetto alla domanda volta al risarcimento del danno prodotto dagli amministratori (273). In se-

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(272) Trib. Messina, 14 aprile 2004, in Dir. fall., 2004, II, 489.

(273) In altri termini, mentre nel procedimento di denuncia la sussistenza delle gravi irregola- rità legittima di per sé la revoca di amministratori e sindaci, che può dimostrarsi utile per la vita so- ciale a prescindere dal fatto della successiva proposizione dell’azione di responsabilità, nel proce- dimento previsto dal 3° co. dell’art. 2476 c.c. la revoca degli amministratori pare possibile solo se c’è il pericolo che la loro permanenza impedisca alla società di conseguire il risarcimento doman- dato. In pratica, la revoca in via cautelare degli amministratori delle società a responsabilità limita- ta dovrebbe risultare possibile esclusivamente quando la loro mancata tempestiva rimozione rischi di aggravare a tal punto il danno da rendere aleatoria la possibilità di un successivo risarcimento

condo luogo, nel procedimento di cui al 3° co. dell’art. 2476 c.c., non ci si può valere dello strumento di indagine costituito dall’ispezione dell’am- ministrazione, che il tribunale può ordinare ex art. 2409 c.c., ed è appena il caso di osservare che, seppure il 2° co. dell’art. 2476 c.c. ora attribuisce ai soci non amministratori incisivi poteri di controllo, si tratta pur sempre di poteri di controllo da esercitare tramite indagini di parte, che nella mag- gior parte dei casi debbono essere affidate a costosi professionisti, i cui esiti rischiano, oltretutto, di essere meno obiettivi di quelli di una ispezio- ne condotta dall’ausiliario del giudice. In terzo luogo, va considerato che, a differenza del tribunale adito ai sensi dell’art. 2409 c.c., il giudice desi- gnato per la misura cautelare dispone del potere di revoca degli ammini- stratori, ma non è sicuro, in difetto di esplicita previsione normativa, che disponga anche del potere di nomina di un amministratore giudiziario o di adottare provvedimenti più lievi rispetto alla revoca dell’organo ammini- strativo.

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(Segue): ovvero la perdita dell’interesse a ricorrere 1607

garantito dal patrimonio degli amministratori o da mettere in pericolo la stessa sopravvivenza della società.

Commento di EUGENIODALMOTTO

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