L’azione di responsabilità contro amministratori e sindac

L’amministratore giudiziario può, secondo quanto dispone il 5° co. del- l’art. 2409 c.c., che sotto questo aspetto riproduce il vecchio 4° co., pro-

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(197) Per CANALE, Il «nuovo» procedimento, cit., 112, è questa forse «l’unica questione sulla quale si può immaginare un interesse delle parti del procedimento ai sensi dell’art. 2409 c.c. ad ot- tenere una pronuncia con efficacia di giudicato» ai sensi della procedura delineata dall’art. 32, d.lgs. 5/2003. L’esempio dell’accertamento dello status di socio con riferimento alla legittimazione ex art. 2409 c.c. è proposto anche da LOREFICE, I procedimenti camerali plurilaterali. La prosecu- zione con il rito ordinario, in Vita notar., 2003, 597.

porre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci le cui gravi irregolarità abbiano imposto, a conclusione del procedimento di de- nuncia, la loro revoca.

Si tratta di un potere in astratto notevole, tanto più che, secondo l’opi- nione corrente, non contraddetta dall’intervento riformatore, non è neces- sario alcuno specifico provvedimento, né del giudice né dell’assemblea, che abiliti l’amministratore giudiziario all’esercizio dell’azione, discen- dendo la relativa facoltà direttamente dalla legge (198).

In concreto, occorre tuttavia tenere presente che la nuova disciplina dell’art. 2409 c.c., pur confermando il descritto potere, ha altresì aggiunto, cristallizzando così quanto già in passato si ammetteva (199), che l’azione esercitata dall’amministratore giudiziario è suscettibile di rinunzia e tran-

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Denunzia al tribunale

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(198) Nel senso che l’amministratore giudiziario sia investito per legge del potere di proporre l’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci, e che quindi non sia necessaria la pre- ventiva deliberazione dell’assemblea, v. CAMPOBASSO, La riforma delle società, cit., 143, e, ante d.lgs. 5/2003, Trib. Milano, 30 gennaio 1995, in Soc., 1995, 1323, con nota di PATELLI; Trib. Bolo- gna, 11 aprile 1995, ibidem, 1346, con nota di LICONTI, e in Giur. it., 1991, I, 2, 563; Trib. Milano, 17 gennaio 1991, ibidem, 563, e in Soc., 1991, 1077, con nota di LICONTI; App. Milano, 12 maggio 1970, in Giur. it., 1971, I, 2, 26; JANNUZZIe LOREFICE, op. cit., 680; TEDESCHI, op. cit., 257 s.; DO- MENICHINI, op. cit., 606; FRÈ, sub art. 2409, in FRÈe SBISÀ, op. cit., 924.

In particolare, è da ritenere che, siccome l’art. 2409 c.c. si preoccupa di riconoscere specifica- mente all’amministratore giudiziario il potere di «proporre» e cioè di «esercitare» l’azione di re- sponsabilità, in relazione a quel potere, distintamente individuato dalla legge, non opera la previsio- ne dell’art. 92 disp. att. c.p.c., confermata dal legislatore della riforma, secondo cui l’amministratore giudiziario non può compiere atti eccedenti l’ordinaria amministrazione senza l’autorizzazione del- l’autorità giudiziaria, salvo che il decreto del tribunale disponga diversamente. Per il vero, non è mancato chi, come CERAMI, Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Milano, 1954, 128, ha sostenuto che il potere dell’amministratore giudiziario di «proporre» l’azione fosse da intendere se- condo il linguaggio comune e che quindi a questi sia riconosciuta la mera facoltà di «sollecitare» l’azione, ma evidentemente il legislatore ha utilizzato il verbo nel suo significato tecnico-giuridico, come emerge dagli artt. 99 e 101 c.p.c., ossia nel senso di proposizione di un giudizio.

(199) Per la validità di una delibera assembleare con la quale era stata decisa, dopo l’esauri- mento del controllo giudiziario, la rinunzia all’azione di responsabilità promossa dall’amministra- tore giudiziario, v. Trib. Milano, 11 giugno 1998, in Giur. it., 1998, 2345, con osservaz. di WEIG- MANN. Nel senso dell’ammissibilità della rinuncia da parte dell’assemblea all’azione di responsabi- lità intentata dall’amministratore giudiziario, v. anche, in dottrina, FRÈ, sub art. 2409, in FRÈe SBI- SÀ, op. cit., 924 s., e TEDESCHI, op. cit., 267, il quale ritiene applicabile l’ult. co. dell’art. 2393 c.c., in tema di rinuncia all’esercizio dell’azione di responsabilità e di transazione della stessa, pure in pendenza dell’amministrazione giudiziaria.

Non senza buoni motivi, si è peraltro osservato, ad opera di JANNUZZIe LOREFICE, op. cit., 680, che contro l’opinione favorevole all’applicabilità dell’art. 2393 c.c. (fondata sulla considerazione che i veri titolari e domini dell’azione di responsabilità sono in definitiva i soci, i quali ne possono quindi disporre) «è da rilevare che la tutela apprestata dalla legge alla minoranza qualificata contro lo strapotere della maggioranza verrebbe frustrata se si consentisse alla maggioranza stessa di ri- nunziare o di transigere sull’azione di responsabilità che la legge consente all’amministratore giu- diziario di esercitare».

sazione da parte dell’assemblea. Per la precisione, il testo introdotto dal d.lgs. 6/2003 ha precisato che l’azione di responsabilità proposta dall’am- ministratore giudiziario può formare oggetto di rinuncia o di transazione deliberata nelle forme e nei modi dell’art. 2393, ult. co., c.c. La società può dunque rinunziare all’esercizio dell’azione e può transigere, sempre che la rinunzia e la transazione siano approvate dall’assemblea e non vi sia il voto contrario di una minoranza rappresentativa di almeno un quinto o, nelle società aperte, di almeno un ventesimo del capitale sociale, ovve- ro di una minoranza rappresentativa della quota statutariamente prevista per proporre l’azione sociale di responsabilità.

Insomma, sancendo la reversibilità dell’iniziativa dell’amministratore giudiziario, il legislatore della riforma ha inteso ribadire il primato degli organi societari.

In tal modo, l’istituto viene però fortemente depotenziato.

La ragione è evidente nelle società chiuse, dove la percentuale del capi- tale sociale necessaria per impedire la rinuncia o transazione è pari al dop- pio (un quinto anziché un decimo) di quella necessaria per introdurre il procedimento di cui all’art. 2409 c.c.: è appena il caso di rilevare come appaia piuttosto incongruo consentire ai soci rappresentanti il dieci per cento del capitale sociale di attivare la denuncia quando poi, per conserva- re gli effetti più significativi conseguiti per effetto di tale denuncia e della conseguente amministrazione giudiziaria, serve la rappresentanza del ven- ti per cento del capitale sociale (200).

Ma anche nelle società che facciano ricorso al mercato del capitale di rischio, dove pure la percentuale per impedire la rinuncia o transazione è pari a quella chiesta per proporre la denuncia (un ventesimo del capitale sociale), i motivi di perplessità non mancano. Basti tener presente che nel- le società aperte la denuncia può essere proposta pure dal pubblico mini- stero, eventualmente su segnalazione di soci detentori di quote inferiori al cinque per cento, ma che per salvaguardare i risultati ultimi della procedu- ra occorre, da parte dei soci rappresentanti almeno un ventesimo del capi- tale, l’opposizione alla rinuncia o transazione eventualmente deliberata dall’assemblea.

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(200) In senso critico, cfr. anche MAINETTI, sub art. 2409, in COTTINOet al. (diretto da), Il nuo- vo diritto societario, cit., 956 s., e, nel regime ante riforma, WEIGMANN, in nota a Trib. Milano, 11 giugno 1998, in Giur. it., 1998, 2344 s., che inutilmente aveva a suo tempo esortato il legislatore della riforma ad uniformare ad una stessa aliquota del capitale sociale alcuni diritti delle minoran- ze, dalla «denuncia al tribunale, alla facoltà di vietare una rinunzia o una transazione dell’azione sociale di responsabilità».

Passando infine ai rapporti tra giurisdizione camerale e giurisdizione contenziosa, pare interessante osservare che, come si è in precedenza vi- sto, la proposizione dell’azione di responsabilità da parte dell’amministra- tore giudiziario riposa sull’implicito presupposto che, con il procedimento di denuncia ex art. 2409 c.c., siano state accertate le gravi irregolarità nel- la gestione, mancando le quali non sarebbe stato possibile adottare il provvedimento di revoca dell’organo amministrativo (ed eventualmente anche di quello di controllo) per nominare in sua vece l’amministratore giudiziario.

L’accertamento delle irregolarità compiuto in sede camerale, data l’ini- doneità dei provvedimenti camerali ad assumere efficacia di giudicato, ad ogni modo non vincola il giudice chiamato, nella sede contenziosa, a deci- dere sull’azione di responsabilità. Questi potrà utilizzare gli accertamenti camerali semplicemente come argomenti di prova, essendo il risultato di prove raccolte in altro processo svoltosi fra le stesse parti (201). D’altra parte, è anche possibile che gli accertamenti operati nel procedimento di cui all’art. 2409 c.c. non rilevino affatto nel giudizio di responsabilità, dal momento che l’amministratore giudiziario viene ritenuto legittimato a proporre l’azione per quanto concerne ogni fatto da lui accertato, senza ri- manere vincolato al solo ambito delle irregolarità accertate nel corso del procedimento di denuncia di gravi irregolarità (202).