I resistenti: i componenti degli organi amministrativo e di con trollo

Nel procedimento di denuncia ex art. 2409 c.c. è naturale individuare co- me resistenti gli amministratori e i sindaci, o meglio i componenti dei vari organi amministrativi e di controllo previsti dal legislatore della riforma, che sono i soggetti direttamente controinteressati ai provvedimenti che possono essere assunti dal tribunale. Segnatamente, amministratori e sin- daci possono essere revocati sia dall’assemblea, al fine di eliminare le gra- vi irregolarità e giungere al decreto di improcedibilità del ricorso, sia dal tribunale, e, in questo secondo caso, possono essere sostituiti da un ammi- nistratore giudiziario che ha il potere di proporre l’azione di responsabilità contro di essi.

È dunque evidente che amministratori e sindaci siano i soggetti passivi del procedimento (90) e che deve essere riconosciuta loro la possibilità di difendersi secondo le regole del giusto processo, che contempla il diritto al contraddittorio (art. 111, 2° co., Cost., e art. 101 c.p.c.); il diritto di far- si assistere da un difensore, al pari delle altre parti del procedimento (pena la violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.); il diritto di impu-

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(88) Per una applicazione del 2° co. dell’art. 152 t.u.f., v. Trib. Milano, 28 aprile 2000, in Giur. it., 2001, 101, con osservaz. di MAINETTI, e in Soc., 2000, 1453, con nota di TEDESCHI.

(89) Tanto in questa ipotesi come in quelle previste dagli artt. 132 bis t.u.b. e 166 t.u.f., il legi- slatore ha specificato che le spese dell’eventuale ispezione sull’amministrazione dovranno essere poste a carico della società.

(90) Nel senso che la vera controparte del denunziante siano amministratori e sindaci, sospetta- ti autori delle irregolarità, contro i quali possono indirizzarsi i provvedimenti finali, tant’è vero che essi vanno sentiti in camera di consiglio, beneficiando così del diritto al contraddittorio, v., effica- cemente, LACHINA, voce «Società (ispezione giudiziaria)», cit., 1159, per il quale la posizione di parte rivestita dalla società è di carattere solo formale.

gnare i decreti del tribunale e della corte d’appello; il diritto di presentare memorie ecc. (91).

Né questa conclusione può essere revocata in dubbio, per i sindaci, dal- la circostanza che dal 1° co. dell’art. 2409 c.c. sia scomparso il riferimen- to all’organo di controllo interno, delle cui irregolarità non si fa più men- zione (92). La mancata menzione dei sindaci, invero, pare determinata dalla convinzione del legislatore della riforma che non sia «neppure logi- camente pensabile un’ipotesi di irregolarità dei sindaci che abbia una sua autonomia rispetto alle irregolarità degli amministratori» (93): una con- vinzione che sembrerebbe trovare il conforto dell’esperienza, tanto che, nella pratica, quando si è trattato di far valere gravi irregolarità compiute dai sindaci, la denuncia ha investito il profilo del mancato controllo del- l’attività di gestione degli amministratori (94). Ma a prescindere dal nesso di implicazione tra irregolarità dei sindaci e degli amministratori, è fuor di dubbio che le conseguenze del procedimento ex art. 2409 c.c. possano ab- battersi anche sui sindaci, i quali devono quindi ritenersi parti, con tutte le conseguenze di tale veste (95).

Eugenio Dalmotto © 88-08- 4378

Denunzia al tribunale

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(91) Così NAZZICONE, op. cit., 1080. Per la necessità di attuare il giusto processo nei confronti di amministratori e sindaci, v. anche OLIVIERI, I procedimenti camerali plurilaterali (le principali fattispecie), cit.

(92) Può essere interessante ricordare che la condizione 9 ter del Parere approvato il 12 dicem- bre 2002 dalle commissioni parlamentari Giustizia e Finanze, relativo allo schema di decreto legi- slativo approvato dal Consiglio dei Ministri il 30 settembre 2002 (in Riv. soc., 2002, 1649 ss., part. 1652), ha inutilmente invitato «il Governo a mantenere, nel 1° co., la previsione, attualmente vi- gente, secondo cui le gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri dei sindaci sono comprese fra i fatti che possono essere denunziati al tribunale».

(93) In tali termini si esprime, respingendo la condizione 9 ter del Parere cit., espresso dalle commissioni Giustizia e Finanze, la parte finale del par. 16 della Relazione governativa allo sche- ma di decreto del 10 gennaio 2003, poi divenuto d.lgs. 6/2003, alludendo probabilmente al fatto che le irregolarità nel controllo consistono nella «copertura» offerta a una gestione irregolare e non possono quindi sussistere quando il presupposto dell’irregolare gestione non sussista. Nel senso che il legislatore sia stato animato dalla convinzione che le irregolarità eventualmente poste in es- sere dai sindaci non possano che conseguire da quelle degli amministratori, v. anche SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario, cit., 154.

(94) Ci si riferisce a Trib. Milano, 28 aprile 2000, in Giur. it., 2001, 101, con osservaz. di MAI- NETTI, e in Soc., 2000, 1453, con nota di TEDESCHI, a proposito di una applicazione dell’art. 152 t.u.f., che, nell’ambito della disciplina delle società quotate, riconosce alla Consob la legittimazio- ne a denunciare al tribunale le gravi irregolarità dei (soli) sindaci ed ora, dopo le modifiche appor- tate per realizzare il coordinamento tra la riforma del diritto societario e il d.lgs. 58/1998, (solo) del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione.

(95) Per l’opinione che i sindaci debbano essere considerati parti e precisamente soggetti resistenti, v. NAZZICONE, op. cit., 1080, e OLIVIERI, I procedimenti camerali plurilaterali (le principali fattispecie), cit., secondo cui «poiché il procedimento può concludersi anche con la revoca dei sindaci (e sfociare nell’esercizio dell’azione di responsabilità da parte dell’amministratore giudiziario anche a loro carico) sembra inevitabile, nonostante il silenzio della legge, che anche loro prendano parte al processo».

In quanto legittimati passivi, ai sensi del 2° co. dell’art. 2409 c.c., che sul punto non è mutato, amministratori e sindaci debbono essere sentiti in camera di consiglio e nei loro confronti deve esplicarsi il contraddittorio.

Naturalmente, nei modelli alternativi, legittimati passivi, anziché am- ministratori e sindaci, saranno i rispettivi organi di amministrazione e controllo e quindi, nel modello dualistico i componenti dei consigli di ge- stione e di sorveglianza, e nel modello monistico i componenti del consi- glio di amministrazione, ivi compresi i componenti del comitato interno per il controllo sulla gestione (96). È del resto da ricordare, al riguardo, che in forza del nuovo art. 223 septies att. c.c., se non diversamente dispo- sto, le norme del codice civile che fanno riferimento agli amministratori e ai sindaci trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai compo- nenti del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza, per le so- cietà che abbiano adottato il sistema dualistico, e ai componenti del consi- glio di amministrazione nonché ai componenti del comitato interno per il controllo sulla gestione, per le società che abbiano adottato il sistema mo- nistico.