Il giudice competente

Il giudice competente per il procedimento di denuncia è, come si ricava sia dall’art. 2409 c.c. che dall’art. 25, d.lgs. 5/2003, il tribunale.

Poiché, come espressamente chiarisce l’art. 33, d.lgs. 5/2003, il prov- vedimento richiesto ex art. 2409 c.c. appartiene alla categoria dei provve- dimenti camerali da emettere nei confronti di più parti, il tribunale, secon- do quanto dispone il 3° co. dell’art. 25, d.lgs. 5/2003, deve provvedere in

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(101) Nella Relazione governativa allo schema di decreto approvato dal Consiglio dei Ministri il 10 gennaio 2003 (poi tradottosi nel d.lgs. 5/2003 pubblicato in G.U.) ci si riferisce al «problema della pretesa incompiutezza della definizione legislativa delle attività processuali tratteggiate, ma con intervalli bianchi, negli artt. 737 ss. c.p.c.», a cui l’intervento riformatore dovrebbe, per l’ap- punto, porre rimedio, estendendo alla materia dei procedimenti camerali societari le garanzie del giusto processo.

composizione collegiale (102). Il che, peraltro, già avveniva nel preceden- te regime, in virtù della previsione dell’ult. co. dell’art. 50 bis c.p.c., se- condo cui il tribunale giudica in composizione collegiale nei procedimen- ti in camera di consiglio disciplinati dagli artt. 737 ss. c.p.c., quale per l’appunto doveva considerarsi il procedimento di cui all’art. 2409 c.c.

Quanto alla ripartizione per territorio, il 1° co. dell’art. 25, d.lgs. 5/2003, stabilisce che l’istanza «si propone con ricorso, da depositare nel- la cancelleria del tribunale del luogo dove la società ha la sede legale».

L’utilizzo dell’espressione «sede legale», per individuare la competenza territoriale del tribunale, induce ad escludere ogni rilevanza alla sede «ef- fettiva» o, come anche si dice, «reale» o «operativa» della società (103).

Cessano pertanto le incertezze sul foro da preferire in caso di dissocia- zione tra sede legale e sede effettiva.

In passato, mancando una norma ad hoc, erano infatti insorti contrasti. Si era ritenuto che la sede effettiva prevalesse sulla sede legale (104),

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(102) Per i procedimenti camerali societari in confronto di una parte sola, vale invece, ai sensi dell’art. 30, d.lgs. 5/2003, la regola della monocraticità.

(103) Così BURRONI, sub artt. 25-33, in COTTINOet al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, cit., 2958 s.; OLIVIERI, I procedimenti camerali plurilaterali (le principali fattispecie), cit. Osserva che la competenza territoriale è «collegata alla sede statutaria, escludendo rilievo a quella effettiva oppure ad altri momenti di collegamento fondati sul «centro degli interessi principali» (v., ad es., l’art. 3, regolamento CE 29 maggio 2000, n. 1346)», anche C. FERRI, La disciplina dei procedi- menti in camera di consiglio nel decreto legislativo societario, in La riforma del diritto societario, Relazione all’incontro di studio del C.S.M., Roma, 27-30 gennaio 2003, in Riv. dir. process., 2003, 681 s.

(104) Nel senso che, qualora la sede effettiva fosse diversa da quella legale, la prima dovesse prevalere e la competenza ad assumere i provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c. dovesse quindi spettare al tribunale nella cui circoscrizione si fosse trovata la sede effettiva della società nei cui confronti è promossa la denuncia, v. Trib. Monza, 26 aprile 2001, in Soc., 2001, 1229; Trib. Mila- no, 19 febbraio 1999, ivi, 1999, 972, con nota di PATELLI; App. Torino, 27 luglio 1995, in Giur. it., 1995, I, 2, 681; Trib. Milano, 28 ottobre 1994, in Gius, 1995, 267; App. Milano, 17 dicembre 1991, in Giur. it., 1992, I, 2, 654, in Foro it., 1992, I, 1551, e in Soc., 1992, 947, con nota di TEDESCHI; Trib. Milano, 6 luglio 1990, in Giur. it., 1991, I, 2, 4, con nota di ABRIANI, e in Soc., 1990, 1395, con nota di LAURO; App. Torino, 16 novembre 1988, in Giur. it., 1989, I, 2, 193. In dottrina, v. GHIRGA, Il procedimento per irregolarità, cit., 267 ss.; VITRÒ, Controllo giudiziario, cit., 254 ss.

Gli argomenti a sostegno della tesi favorevole alla sede effettiva erano soprattutto di tipo «fun- zionalistico» e cioè relativi alla vicinanza del giudice ai fatti oggetto della denuncia. Considerando sinonime le espressioni «sede principale» e «sede effettiva», si richiamava inoltre l’art. 94 disp. att. c.c., secondo cui il rendiconto dell’amministratore giudiziario, che può essere nominato dal tribu- nale nel corso del procedimento ex art. 2409 c.c., deve essere depositato presso il tribunale «ove è la sede principale dell’impresa». È da notare come l’art. 94 disp. att. c.c., sotto questo aspetto, non sia stato modificato dal decreto di riforma del diritto societario. Il suo 2° co. continua infatti a di- sporre che «l’amministratore che cessa dal suo ufficio deposita nella cancelleria del tribunale del luogo, ove è la sede principale dell’impresa, il conto della gestione». Il che impone una interpreta- zione adeguatrice, nel senso che, alla luce del 1° co. dell’art. 25, d.lgs. 5/2003, dovrà intendersi che

sempre che fosse data la prova dell’esistenza di una sede reale diversa da quella legale (105).

Era però sostenuta anche la tesi opposta, della prevalenza della sede le- gale (106), o quella secondo cui i fori delle due sedi dovessero essere con- siderati concorrenti (107).

Pur non potendosi negare che fosse opportuna una presa di posizione chiarificatrice (108), pare poco condivisibile l’odierna opzione legislativa (109) nel senso del riconoscimento dell’esclusività del foro della sede le- gale.

Probabilmente sarebbe stato meglio prevedere una competenza alterna- tiva, che contemplasse la facoltà di radicare il procedimento tanto nel luo- go della sede legale quanto in quello della sede effettiva, come del resto avviene nel processo contenzioso (110) e come (al di là dei vari orienta- menti seguiti dalla giurisprudenza) sarebbe stato corretto ritenere, nel vi-

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(per lo meno quando l’amministratore giudiziario sia stato nominato nell’ambito del procedimento ex art. 2409 c.c.) il conto della gestione dovrà essere depositato nella cancelleria del tribunale del luogo dove ha sede legale la società e dove quindi è incardinato il procedimento di denuncia per gravi irregolarità.

(105) Nel senso della prevalenza della sede effettiva della società in caso di prova della sua di- vergenza rispetto alla sede legale, in quanto, diversamente, deve presumersi, ai fini della competen- za, la coincidenza tra il centro direttivo ed amministrativo dell’impresa e la sede legale, v. App. Mi- lano, 25 novembre 1998, in Giur. it., 1999, 780; Trib. Mantova, 6 febbraio 1997, in Giur. comm., 1998, II, 653, con nota di PORRARO; App. Firenze, 2 dicembre 1989, in Dir. fall., 1990, II, 1094, con nota di DIGRAVIO; App. Milano, 23 maggio 1986, in Soc., 1986, 1242.

(106) Nel senso di riconoscere la competenza ad assumere i provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c. unicamente al tribunale nella cui circoscrizione fosse situata la sede legale della società, v. Trib. Torino, 31 marzo 1995, in Giur. it., 1995, I, 2, 553; LACHINA, voce «Società (ispezione giu- diziaria)», cit., 1160. Cfr. anche Trib. Asti, 29 maggio 1989, in Soc., 1990, 648, con nota di DABOR- MIDA, stando a cui la competenza territoriale in materia di denunzia ex art. 2409 c.c. avrebbe dovu- to spettare al tribunale del luogo della sede effettiva della società e non invece a quello del luogo della sede legale, tutte le volte in cui questa fosse meramente fittizia e prefissata al solo fine di pre- costituire il giudice naturale (dal che sembrerebbe potersi desumere che, in caso di divergenza non maliziosa, per questo orientamento avrebbe dovuto prevalere la sede legale).

(107) Così, adducendo motivi di opportunità, BONGIORNO, Il procedimento previsto dall’art. 2409 c.c., in Processo civile, cit., 152 s., e in Riv. trim. dir. proc. civ., cit., 535.

(108) Il beneficio di aver posto termine all’incertezza è stato sottolineato da NAZZICONE, op. cit., 1081.

(109) Già operata, per le società fiduciarie poste in liquidazione coatta amministrativa, dal 6° e 7° co., dell’art. 2, d.l. 5 giugno 1986, n. 233, convertito nella l. 1º agosto 1986, n. 430, secondo cui il commissario liquidatore, legittimato a proporre la denuncia per gravi irregolarità contro gli am- ministratori e i sindaci (anche al fine di farsi nominare amministratore giudiziario), deve agire ex art. 2409 c.c. dinanzi «al tribunale del luogo dove la società fiduciaria o la società fiduciaria e di re- visione o l’ente di gestione fiduciaria hanno la sede legale».

(110) Per esso continuano ad operare le previsioni generali di cui all’art. 19, 1° co., c.p.c., non- ché quelle speciali di cui all’art. 23 c.p.c., per le cause tra soci, e all’art. 2378, 1° co., c.c., relativo al procedimento contenzioso d’impugnazione delle deliberazioni.

gore della vecchia disciplina, nella materia disciplinata dall’art. 2409 c.c. L’art. 737 c.p.c., in precedenza applicabile a tutti i procedimenti camerali, tra cui il procedimento per denuncia di gravi irregolarità nella gestione, ri- chiama infatti i criteri generali di competenza, compreso quello della «se- de», dettato dall’art. 19 c.p.c., rispetto a cui non si dubita, in virtù della ri- tenuta applicazione alle società dell’art. 46, 2° co., c.p.c., che si intenda non solo la sede legale, ma anche quella effettiva.

Ma perché sarebbe stata preferibile una scelta legislativa in favore della competenza alternativa tra sede legale e sede effettiva?

Militano più motivi.

Innanzitutto, se, come spesso avviene, la sede effettiva è chiaramente localizzabile, così da non rendere possibili contestazioni relative ad una competenza individuata con riferimento al reale centro direttivo ed ammi- nistrativo della società, non si vede per quale motivo si deve impedire al ricorrente di investire del procedimento il tribunale del luogo che, grazie alla sua prossimità rispetto alle vere leve gestionali, sarebbe facilitato nel- lo svolgere l’opportuna attività istruttoria e di trattazione (111).

In secondo luogo, non bisogna trascurare che, in un contesto in cui il ricorrente può rivolgersi solo al foro della sede legale, la società, artata- mente fissando tale sede, può operare una sorta di preventivo forum shop- ping per quel che riguarda la procedura ex art. 2409 c.c. (112).

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Tanto per la previsione generale come per i fori speciali, nel processo ordinario non si distin- gue tra sede legale e sede effettiva, ma ci si limita ad individuare la competenza territoriale nel luo- go dove la persona giuridica (ovvero la società) «ha sede». Ciò consente di fare applicazione del principio contenuto nell’art. 46, 2° co., c.c., secondo cui, in caso di divergenza tra la sede legale e la sede effettiva, i terzi possono considerare come sede della persona giuridica anche quest’ultima. Tale principio, come ha precisato Cass., 30 gennaio 1998, n. 959, in Mass. Foro it., 1998, ha valen- za generale, nel senso che individua qual è il concetto di «sede» al quale fare riferimento in tutti i casi in cui questo venga in rilievo, anche con riferimento alla competenza per territorio. Ne conse- gue che in tutte le ipotesi in cui la legge attribuisca la competenza al giudice del luogo dove ha se- de una persona giuridica ed in particolare una società, rileva, oltre alla sede legale, anche, alternati- vamente, l’eventuale sede effettiva (per una applicazione in tema di foro per le cause tra i soci, v. Cass., 21 ottobre 1987, n. 7753, in Mass. Foro it., 1987, che, per la determinazione ai sensi del- l’art. 23 c.p.c. della competenza territoriale nelle cause tra soci, ha riconosciuto il rilievo non solo della sede legale ma anche, alternativamente, della sede sociale effettiva).

(111) Per un cenno alle difficoltà derivanti dal fatto di dover compiere accertamenti in luogo diverso da quello in cui opera il tribunale, v. anche OLIVIERI, I procedimenti camerali plurilaterali (le principali fattispecie), cit.

(112) In termini simili, cfr. OLIVIERI, op. loc. cit., secondo cui non si deve tacere che la norma sul foro esclusivo della sede legale «può dare incentivo (ove ve ne fosse bisogno) ai comportamen- ti più o meno maliziosi di chi voglia rendere la vita difficile agli altri protagonisti del procedimen- to o, più semplicemente, utilizzare un orientamento giurisprudenziale più favorevole».

Ed infine occorre tener presente che, fissando la sede legale fuori dai confini nazionali, la società potrebbe addirittura sottrarsi al controllo giu- diziario ex art. 2409 c.c. Se infatti il foro del controllo giudiziario è solo quello del luogo dove la società ha sede legale, diventa lecito sostenere che, nel caso di società con sede legale all’estero, indipendentemente dal- la circostanza che la sede effettiva sia in Italia, mancando un giudice terri- torialmente competente, manchi la stessa giurisdizione del giudice italia- no (113).