Le norme transitorie

Il legislatore delegato, in chiusura, si è preoccupato di dettare una discipli- na transitoria specifica riguardo al nuovo art. 2409 c.c.

In particolare, il 1° co. del nuovo art. 223 novies disp. att. c.c. ha stabi- lito che i procedimenti previsti dall’art. 2409 c.c. pendenti alla data del 1° gennaio 2004, giorno dell’entrata in vigore del d.lgs. 6/2003, proseguo- no secondo le norme anteriormente vigenti.

Sotto questo profilo, la norma appare coerente con l’analoga regola dettata dall’art. 41, d.lgs. 5/2003, secondo cui ai giudizi pendenti al 1° gennaio 2004, data di entrata in vigore anche del d.lgs. 5/2003, si appli- cano le disposizioni anteriormente vigenti.

In tal modo, il legislatore ha derogato alla regola tempus regit actum che opera, in mancanza di diverse previsioni, quando si verifichino muta- menti della legge processuale.

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Denunzia al tribunale

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(205) Per una soluzione alternativa, v. anche supra, NELA, sub art. 34, par. 5.5, che, dopo aver individuato nella indisponibilità dei diritti tutelati la ragione della non devolubilità ad arbitri del procedimento di denuncia di gravi irregolarità, soggiunge che, ancor più dei diritti coinvolti, ad es- sere indisponibile è il procedimento, visto che la finalità ultima dell’istituto della denuncia è di rea- lizzare, ricorrendone i presupposti, «un’ingerenza degli organi pubblici negli affari privati, ed una sovrapposizione dell’autorità pubblica su quella privata». E rappresentando «una forma di inter- vento dello Stato nella vita delle società», il procedimento ex art. 2409 c.c. «è e non può non esse- re monopolio dello Stato».

(206) In termini simili, v. AULETTA, sub artt. 35-37, in SASSANI(a cura di), La riforma delle so- cietà. Il processo, Torino, 2003, 335 s., secondo cui, poiché il procedimento ex art. 2409 c.c. ricade nell’elenco, contenuto all’art. 33, d.lgs. 5/2003, dei procedimenti ai quali si applica il procedimen- to camerale uniforme, e poiché con le forme camerali non si può decidere di diritti con efficacia di giudicato, la denuncia di gravi irregolarità nella gestione è per sua natura inarbitrabile, dal momen- to che il sistema limita l’arbitrato alle controversie su diritti.

I procedimenti di denuncia iniziati nella vigenza del vecchio rito sono dunque rimasti assoggettati alla normativa anteriore, mentre quelli iniziati dopo il 1° gennaio 2004, nella vigenza del nuovo rito, hanno iniziato a se- guire le nuove regole processuali (207).

Ciò non toglie che, ai sensi del 2° co. dell’art. 223 novies disp. att. c.c., il tribunale abbia avuto il potere di dichiarare cessata la materia del con- tendere.

Questo è potuto avvenire qualora le modifiche introdotte dalla riforma alla disciplina sostanziale delle società abbiano comportato la sanatoria delle irregolarità denunciate.

È infatti da ritenere che la cessazione della materia del contendere sia conseguita alla modifica non di norme processuali, come quelle concer- nenti la legittimazione a ricorrere al tribunale (208) o l’ambito di applica- zione dell’art. 2409 c.c., ma alla modifica delle norme riguardanti i pre- supposti sostanziali della denunzia.

Così, nei procedimenti pendenti alla data del 1° gennaio 2004, non ha potuto aver rilievo che la denuncia fosse stata proposta dal pubblico mini- stero e che la legittimazione di quest’ultimo non esista più. Né ha potuto aver rilievo che la denuncia avesse ad oggetto l’amministrazione di una società a responsabilità limitata e che per esse ora la novellazione esclude l’assoggettamento alla procedura ex art. 2409 c.c. In questi e in altri casi viene in considerazione una norma processuale, di volta in volta riferita alla legittimazione a proporre il ricorso o all’ambito di applicazione del procedimento di denuncia ai sensi dell’art. 2409 c.c., sicché non può par- larsi di sanatoria delle irregolarità. Ciò significa che, per le società che

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(207) Solo per questi ultimi procedimenti trova dunque applicazione il nuovo 3° co. dell’art. 2409 c.c., che consente all’assemblea di impedire l’ispezione dell’amministrazione sostituendo gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità per accertare ed eliminare le ir- regolarità.

Al contrario, secondo OLIVIERI, I procedimenti camerali plurilaterali (le principali fattispecie), cit., «entrato in vigore il decreto legislativo indicato, la precedente pendenza del procedimento non impedirà la sostituzione degli amministratori e dei sindaci con soggetti di adeguata professionalità al fine di accertare la sussistenza delle indicate violazioni e di provvedere alla loro eliminazione», così che il tribunale possa pronunciare una sentenza di cessazione della materia del contendere ai sensi del 3° co. dell’art. 223 novies disp. att. c.c. Per la medesima opinione, v. anche CANALE, Il «nuovo» procedimento, cit., 112.

(208) Per l’opinione che le norme inerenti la legittimazione ad agire, ed in particolare la legitti- mazione del pubblico ministero a proporre la denunce, siano al contrario norme «di diritto sostan- ziale» e che quindi invece del 1° co. dell’art. 223 novies disp. att. c.c. dovesse operare il suo 2° co., che prevede la sanatoria delle irregolarità denunciate, v. G. PIAZZA, Controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. sulle società non quotate: ricorso autonomo del p.m. e reclamabilità tra vecchia e nuova disciplina, in Corr. giur., 2004, 395.

non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, i procedimenti inten- tati dal pubblico ministero dovevano continuare sino alla loro definizione e così pure dovevano continuare, per le società a responsabilità limitata, i procedimenti iniziati nel vecchio regime (209). Solo per i ricorsi deposi- tati dopo l’entrata in vigore della riforma il tribunale ha dovuto dichiarare che non potevano essere proposti dal pubblico ministero o nei confronti della società a responsabilità limitata.

Se invece il tribunale avesse dovuto accertare, ad esempio, che le gravi irregolarità, pur sussistendo, non erano tali da cagionare danno alla so- cietà e quindi non integranti i presupposti sostanziali della denuncia oggi richiesti dal 1° co. dell’art. 2409 c.c., in applicazione del 2° co. dell’art. 223 novies disp. att. c.c., il tribunale avrebbe dovuto considerare l’irrego- larità sanata e dichiarare cessata la materia del contendere (210). Natural- mente, quella proposta è solo una delle ipotesi prospettabili e nulla impe- disce che la sanatoria potesse conseguire da altre modifiche legislative in- tervenute esternamente all’art. 2409 c.c. che (magari in combinazione con le opportune modifiche statutarie) rendano legittimi comportamenti in precedenza da ricondurre al campo delle gravi irregolarità.

Curiosamente, infine, il legislatore della riforma si è preoccupato di stabilire anche per le società cooperative, al nuovo art. 223 vicies disp. att. c.c., che i procedimenti previsti dall’art. 2409 c.c., pendenti al 1° gennaio 2004, proseguono secondo le norme anteriormente vigenti. Ma ha omesso di precisare, a differenza di quanto fatto in materia di società lucrative, che il tribunale avrebbe avuto il potere di dichiarare cessata la materia del contendere qualora le modifiche introdotte comportino la sanatoria delle irregolarità denunciate (211). D’altra parte, non si comprende a quali pro- cedimenti dovesse applicarsi la disciplina transitoria dettata dall’art. 223

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Denunzia al tribunale

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(209) Nel senso dell’irrilevanza dell’eliminazione del controllo giudiziario dal settore delle so- cietà a responsabilità limitata, per le quali i procedimenti di controllo giudiziario avrebbero dovuto proseguire, cfr. anche MAINETTI, sub art. 2409, in COTTINOet al. (diretto da), Il nuovo diritto socie- tario, cit., 964; CANALE, Il «nuovo» procedimento, cit., 112, secondo cui «i procedimenti pendenti nei confronti di società a responsabilità limitata verranno condotti a termine, mentre la sanzione di inammissibilità verrà pronunciata soltanto per le domande proposte a decorrere dal 1° gennaio 2004».

(210) Per MAINETTI, op. loc. cit., dal momento che l’art. 223 novies disp. att. c.c. dice che il tri- bunale «ha il potere» e non che «vi sia tenuto», la declaratoria di cessazione della materia del con- tendere doveva intendersi discrezionale. Ma in realtà occorre ritenere che, nell’occasione, si sia di fronte ad un potere-dovere del giudice, come non di rado è stato ipotizzato per altre norme di carat- tere processuale, nelle quali è stato scritto «può» ma bisogna intendere «deve».

(211) La distonia è notata anche da DICECCO, sub art. 2545 quinquiesdecies, in SANDULLIe SANTORO(a cura di), La riforma delle società. Società cooperative, cit., 224.

vicies disp. att. c.c., se si tiene conto che nel vecchio regime era prevalsa la tesi dell’inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alle società cooperative, sic- ché nei confronti di queste ultime non dovevano risultare denunce pen- denti al 1° gennaio 2004 (212).

II. LA GIURISPRUDENZA

7. Rapporti con la precedente normativa