Le modifiche apportate dal decreto «processuale» e da quello «so stanziale»

Le innovazioni relative al procedimento camerale in materia societaria, contenute nel d.lgs. 5/2003, impongono un mutamento di approccio ai te- mi della procedura.

Sinora, infatti, il procedimento di denuncia per gravi irregolarità dove- va fare riferimento, oltre che alla disciplina specifica di cui all’art. 2409 c.c., alle scarne norme contenute negli artt. 737 ss. c.p.c., le cui lacune ve- nivano colmate deduttivamente, muovendo dal presupposto della natura non contenziosa, ma di volontaria giurisdizione, del procedimento, volto non alla definizione di controversie su diritti bensì a perseguire un interes- se di rilevanza pubblica quale quello sociale alla corretta gestione ammi- nistrativa e contabile (3). In proposito, la giurisprudenza era costante nel negare che i provvedimenti adottati dal tribunale ex art. 2409 c.c. dovesse- ro essere presi in considerazioni per la loro capacità di pregiudicare posi- zioni di diritto soggettivo (in particolare quelle di amministratori e sinda-

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Denunzia al tribunale

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(3) Nel senso, nettamente prevalente in giurisprudenza, che i provvedimenti emessi dall’auto- rità giudiziaria a norma dell’art. 2409 c.c. per il riassetto amministrativo e contabile delle società sono atti di volontaria giurisdizione e non assumono carattere contenzioso neppure quando conten- gono, nei casi più gravi, la revoca degli amministratori e dei sindaci, v., tra le molte, Cass., 8 mag- gio 2001, n. 6365, in Mass. Foro it., 1987; Id., 16 giugno 2000, n. 8226, ivi, 2000; Id., 18 aprile 2000, n. 5001, ibidem; Id., 20 novembre 1998, n. 11729, ivi, 1998; Trib. Cagliari, 16 ottobre 1996, in Soc., 1997, 555, con nota di GAGLIOTI; Cass., 10 ottobre 1996, n. 8868, in Mass. Foro it., 1996, in Giur. it., 1997, I, 1, 757, e in Giur. comm., 1999, II, 5, con nota di ALVARO; App. Bologna, 6 di- cembre 1991, ivi, 1994, II, 88, con nota di ALVARO; Cass., 5 agosto 1987, n. 6720, in Mass. Foro it., 1987.

ci) e sottolineava come essi, piuttosto, avessero riguardo al buon anda- mento della società. Ciò posto, quella stessa giurisprudenza ricavava nu- merose conseguenze applicative, sul piano delle regole processuali con- cretamente applicabili.

D’ora innanzi, invece, occorrerà innanzitutto rifarsi alla fitta disciplina introdotta dal d.lgs. 5/2003, ricavando le regole applicabili direttamente dagli artt. 25, 26 e 27, sul procedimento camerale in generale, e dagli artt. 30, 31, 32 e 33, sui procedimenti camerali bilaterali, che (coinvolgendo una pluralità di soggetti portatori di interessi potenzialmente in conflitto rispetto al contenuto del provvedimento finale) il legislatore ha sentito l’e- sigenza di assoggettare ad una normativa più garantista di quella riservata ai procedimenti camerali unilaterali. In altri termini, le nuove disposizioni processuali, pur non ponendo in crisi dal punto di vista descrittivo la di- stinzione tra giurisdizione volontaria e contenziosa, tendono a ridimensio- narne la rilevanza pratica.

Quanto poi alle modifiche apportate al codice civile dal d.lgs. 6/2003, poco importa che all’articolo sul controllo giudiziario sia stata conservata l’antica numerazione.

La decisione di mantenere il numero 2409 dipende dalla circostanza che il legislatore delegato si è ispirato, nel complesso, al metodo di lascia- re immutata, ove possibile, la precedente numerazione, nella convinzione dell’opportunità di rispettare l’originaria sistematica del codice, ormai ra- dicata nella memoria degli operatori (4). Questo anche quando, come nel caso in esame, la sistematica, rispettata nella forma numerica, esce tradita nella sostanza: dal momento che dopo l’art. 2409 c.c. è stato inserito un paragrafo autonomo, dall’art. 2409 bis all’art. 2409 septies, disciplinante il controllo contabile, affidato o al collegio sindacale o ad un revisore esterno (società di revisione per le s.p.a. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), la denuncia al tribunale perde, nella geografia del co- dice, la collocazione al termine delle norme sull’amministrazione e il con- trollo, benché, ovviamente, non sia mutata la sua natura di norma di chiu- sura del sistema dei controlli sulla società per azioni.

Quel che interessa è altro: interessa che le modifiche introdotte con il nuovo testo dell’art. 2409 c.c. siano numerose e di notevole importanza.

Nel 1° co. si conserva il riferimento alle gravi irregolarità degli ammini- stratori, ma cade il richiamo alle irregolarità dei sindaci; si stabilisce, intro- ducendo un ulteriore requisito, la necessità che le irregolarità nella gestione

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possano «arrecare danno alla società o a una o più società controllate»; si mantiene la quota del decimo del capitale sociale per proporre la denuncia, abbassandola però al ventesimo nelle società che ricorrano al mercato del capitale di rischio; si attribuisce allo statuto l’inedita possibilità di determi- nare un quorum minore per la denunzia; si specifica che la denuncia al tri- bunale deve essere proposta «con ricorso notificato anche alla società».

Nel 2° co. si prevede, con un inciso finale in precedenza assente, la re- clamabilità dell’ordine di ispezione sull’amministrazione della società.

Nel 3° co., completamente nuovo, si stabilisce che il tribunale non può ordinare l’ispezione e deve sospendere il procedimento di denuncia per un periodo determinato, se l’assemblea sostituisce gli amministratori denun- ciati e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che hanno l’ob- bligo di riferire al tribunale.

Nel 4° co., corrispondente al 3° co. previgente, si attribuisce al tribuna- le il potere di emanare provvedimenti «provvisori» (mentre prima gli era attribuito il potere di emanare provvedimenti «cautelari») e, scindendo la posizione degli amministratori da quella dei sindaci, che l’anteriore for- mulazione legava, si consente all’autorità giudiziaria di revocare i primi senza per questo dover revocare anche i secondi.

Nel 5° co., corrispondente al 4° co. previgente, si richiama l’ult. co. del nuovo art. 2393 c.c. e quindi si fa per la prima volta espressamente riferi- mento alla possibilità di rinuncia da parte dell’assemblea all’azione di re- sponsabilità contro amministratori e i sindaci promossa dall’amministra- tore giudiziario.

Nel 6° co., corrispondente al 5° co. previgente, si contempla l’obbligo dell’amministratore giudiziario di rendere conto al tribunale prima della scadenza del suo incarico e si consente che l’amministrazione giudiziaria possa terminare non solo con la nomina dei nuovi amministratori e sinda- ci o con la messa in liquidazione della società, ma adesso anche con l’am- missione di quest’ultima ad una procedura concorsuale.

Nel 7° co., corrispondente al 6° co. previgente, da un lato si estende la tradizionale legittimazione a promuovere la denuncia, riconoscendola al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza, nonché al comitato per il controllo sulla gestione, e dall’altro lato la si riduce in maniera estrema- mente significativa, limitando, con una innovazione molto importante, il potere di iniziativa del pubblico ministero alle sole società aperte e cioè alle società che facciano appello al mercato del capitale di rischio.

Bisogna infine considerare un’ultima novità, altrettanto notevole, non direttamente contenuta nell’art. 2409 c.c., ma che a tale disposizione fa ri-

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Denunzia al tribunale

ferimento: il legislatore della riforma ha ritenuto di non confermare la soggezione al controllo giudiziario, mediante denunzia al tribunale, delle società a responsabilità limitata, per le quali, nel precedente regime, non si dubitava dell’applicabilità dell’art. 2409 c.c., che veniva espressamente richiamato dall’art. 2488 c.c. (5). Si tratta, ovviamente, di una limitazione del campo di operatività dell’istituto che ridimensionerà alquanto, sul pia- no quantitativo, il ricorso alla denuncia al tribunale, dal momento che, co- me l’esperienza ha dimostrato, la tutela prevista dall’art. 2409 c.c. è stata, nella pratica, più frequentemente utilizzata nelle società di piccole o me- dio-piccole dimensioni (6).

1.3. I problemi di costituzionalità e le prime valutazioni di opportu-