Le società a responsabilità limitata

Entrando ad ogni modo nel cuore dei problemi, numerose pronunce si so- no soffermate sulla questione dell’ambito di applicazione dell’art. 2409 c.c. ed in particolare sull’operatività della nuova disciplina nel campo del- le società a responsabilità limitata (218).

In proposito, i giudici hanno prospettato tre soluzioni.

Per un primo orientamento, occorre ritenere che l’art. 2409 c.c. non sia più applicabile a nessun tipo di società a responsabilità limitata, essendo venuta meno la disposizione che, all’art. 2488, ultimo co., c.c., nel prece-

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(215) Su cui cfr. supra, sub art. 2409, par. 4.8.

(216) Così App. Salerno, 15 luglio 2004, in Dir. fall., 2005, II, 165, part. 166 s., con nota di DELLACORTE.

(217) In tal senso App. Roma, 12 marzo 2004, in Soc., 2004, 863, con nota di MAINETTI. Per il richiamo della nuova normativa, non ancora entrata in vigore, a supporto della propria tesi, v. inve- ce, sulla questione peraltro meno problematica della reclamabilità dei provvedimenti emessi dal tribunale ai sensi dell’art. 2409, 3° co., vecchio testo (ora 4° co.) c.c. e conseguentemente sull’i- nammissibilità di un provvedimento d’urgenza volto ad inibirne l’esecuzione, v. Trib. S.M. Capua Vetere, 16 marzo 2004, in Giur. merito, 2004, 2490, con nota di D’ORAZIO.

dente ordinamento, espressamente disponeva l’applicazione dell’art. 2409 c.c. alle società a responsabilità limitata (219).

Per un secondo orientamento, occorre ritenere che, quando la nomina del collegio sindacale è obbligatoria (e cioé, come si ricava dal nuovo art. 2477 c.c., quando il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabi- lito per le società per azioni o per due esercizi consecutivi siano stati supe- rati almeno due dei limiti che consentono la redazione del bilancio in for- ma abbreviata, nonché quando la società controlli altre società e sia quindi tenuta alla redazione del bilancio consolidato), l’art. 2409 c.c. risulti ap- plicabile in forza dell’art. 2477, 4° co., c.c., secondo cui «si applicano le disposizioni in tema di società per azioni» (220).

Per un terzo orientamento, preso atto della mancata conferma dell’anti- co richiamo all’art. 2409 c.c. contenuto nell’art. 2488 c.c. e scartata l’op- zione interpretativa per l’ammissibilità del controllo giudiziario nelle so- cietà a responsabilità limitata in cui la legge imponga la presenza del col- legio sindacale, occorre ritenere che la disciplina dettata dal d.lgs. 6/2003 sia incostituzionale laddove esclude tutte le società a responsabilità limi- tata dal controllo giudiziario (221).

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(219) Nel senso dell’esclusione dell’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle società a responsabi- lità limitata, senza distinguere tra società tenute al collegio sindacale e società dove esso non è ob- bligatorio, cfr. App. Roma, 13 luglio 2006, in Foro it., 2007, I, 1593, con osservaz. di SALVATI; Id., 7-13 aprile 2005, in Giur. it., 2006, 75, con nota di MARRA, e in Giur. comm., 2006, II, 81, con no- ta di DONATO; Trib. Bologna, 21 ottobre 2004, in Vita notar., 2005, 308, e in Soc., 2005, 357, con nota di PATELLIe MARCINKIEWICZ; Trib. Lecce, 16 luglio 2004, in Dir. fall., 2005, II, 276, con nota di PENTA, in Soc., 2005, 358, con nota di PATELLIe MARCINKIEWICZ, e in Riv. dir. impresa, 2004, 574, con nota di ROCCO DITORREPADULA; Trib. Palermo, 16 aprile 2004, in Soc., 2005, 70, con no- ta di TRIPALDI; Trib. Terni, 9 aprile 2004, in Foro it., 2005, 868.

(220) Nel senso dell’ammissibilità del controllo giudiziario nelle società a responsabilità limi- tata dove sia obbligatoria la presenza del collegio sindacale, cfr. Trib. Roma, 1° dicembre 2004, in Giur. comm., 2006, II, 81, con nota di DONATO; Trib. Treviso, 28 settembre 2004, in Dir. fall., 2005, II, 276, con nota di PENTA, in Dir. prat. soc., 2005, 20, 72, con nota di GIANNINIe VITALI, e in Vita notar., 2004, 1628; Trib. Roma, 6 luglio 2004, in Giur. merito, 2005, 312, con nota di D’ORAZIO, in Riv. dir. priv., 2005, 465, con nota di PLATANIA, in Giur. it., 2005, 1476, con nota di TRIPALDI, in Giur. comm., 2005, II, 435, con nota di DALMARTELLO, in Foro it., 2005, I, 868, in Soc., 2005, 359, con nota di PATELLIe MARCINKIEWICZ, in Vita notar., 2004, 1627, e in Riv. dir. impresa, 2004, 561, con nota di ROCCO DITORREPADULA; Trib. Udine, 1° luglio 2004, in Soc., 2005, 367, con nota di PATELLIe MARCINKIEWICZ.

(221) Nel senso dell’incostituzionalità dell’attuale disciplina nella parte in cui non consente per le società a responsabilità limitata la possibilità del controllo giudiziale previsto dall’art. 2409 c.c., cfr. App. Trieste, 5 novembre 2004, in Foro it., 2005, I, 868, in Soc., 2005, 355, con nota di PA- TELLIe MARCINKIEWICZ, in Dir. fall., 2005, II, 275, con nota di PENTA, in Giur. it., 2005, 1476, con nota di TRIPALDI, in Giur. comm., 2005, II, 435, con nota di DALMARTELLO, in Vita notar., 2005, 1021, in Dir. e Giust., 2005, 1, 32, con nota di CATAPANO, in Dir. prat. soc., 2005, 9, 79, con nota di BALSAMOe MALTESE.

La prima opinione è da respingere soprattutto perché non convince l’affermazione contenuta nei lavori preparatori, stando alla quale la sop- pressione della facoltà di azionare il procedimento ex art. 2409 c.c. costi- tuisce la conseguenza del conferimento a tutti i soci della società a respon- sabilità limitata dei penetranti poteri di cui al nuovo art. 2476 c.c.

La tesi dell’assorbimento dell’art. 2409 c.c. nell’art. 2476 c.c. deve in- fatti fare i conti sia con l’obiettiva diversità delle previsioni contenute nel- le due norme, sia con la considerazione che se le gravi irregolarità matu- rassero all’interno di una società unipersonale o fossero il frutto di un in- tento fraudolento condiviso da tutti i soci, impedendosi il ricorso all’art. 2409 c.c. non vi sarebbe mai modo, né tramite l’iniziativa dei sindaci né tramite quella del pubblico ministero, di rimuovere gli amministratori.

Restano dunque le altre due alternative.

Tra queste due, la scelta preferibile pare quella secondo cui il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. deve essere ammesso anche per le società a re- sponsabilità limitata quando esistano le condizioni di cui all’art. 2477 c.c. che rendano obbligatoria la presenza del collegio sindacale e dunque quando la società tenda verso la media e grande impresa.

Ciò anche perché una diversa lettura non risulterebbe costituzional- mente orientata a sufficienza né sotto il profilo del rispetto del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., né sotto il profilo del rispetto ex art. 76 Cost. della legge di delegazione, non potendosi rinvenire, nelle linee diret- tive sul controllo giudiziario contenute nella legge delega per la riforma del diritto societario, il fondamento di una tutela differenziata per modelli, quale quello della società per azioni e quello della società a responsabilità limitata, che continuano ad appartenere alla stessa famiglia delle società di capitali e che continuano a coprire, quanto meno quando le dimensioni della società impongano il collegio sindacale, lo stesso segmento econo- mico e sociale, coinvolgendo interessi, interni e esterni, che meritano identica tutela.

Diversamente, la disciplina dovrebbe essere ritenuta incostituzionale. Il che pone la complicazione che la legge, prima di poter essere corretta- mente applicata, dovrebbe essere dichiarata affetta da un vizio di legitti- mità costituzionale tale da consentire una pronuncia di tipo additivo. La Corte Costituzionale dovrebbe, in altri termini, dichiarare incostituzionale la disposizione dell’art. 2477 c.c. nella parte in cui, contenendo un generi- co rinvio alla disciplina delle società per azioni, non contiene, quanto me- no per le società a responsabilità limitata dove il collegio sindacale sia ob- bligatorio, uno specifico ed inequivoco richiamo all’art. 2409 c.c.

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E proprio sulla questione della costituzionalità dell’esclusione delle so- cietà a responsabilità limitata dal controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. si è infine pronunciato il giudice delle leggi (222), negando che il legislatore delegato sia incorso in eccesso di delega nel restringere, con riferimento alle società a responsabilità limitata, l’operatività dell’art. 2409 c.c.

La Corte ha, in particolare, osservato che «la l. delega 366/2001 fa esplicito riferimento al controllo giudiziario esclusivamente nelle norme dedicate alle società per azioni (art. 4) ed alle società cooperative (art. 5), e non anche nella norma che fissa i principi generali in materia di società di capitali (art. 2) e in quella sui principi ai quali si sarebbe dovuta ispira- re la disciplina delle società a responsabilità limitata (art. 3)».

Né «il silenzio serbato in proposito dalla legge di delega nell’art. 3 an- drebbe inteso come volontà di ribadire l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. al- le società a responsabilità limitata», dovendosi «considerare che l’art. 2, lett. f) fissa, come generale, il principio per cui la società a responsabilità limitata e la società per azioni debbono costituire ‘due modelli societari’ distinti».

Secondo la Corte, a tale principio di autonomia tra i modelli societari «fa da corollario quello della previsione, per la società a responsabilità li- mitata, di ‘un autonomo ed organico complesso di norme’ [art. 3, 1° co., lett. a)], e cioè una impostazione della disciplina radicalmente divergente da quella – che aveva fatto qualificare la società a responsabilità limitata come ‘una piccola società per azioni’ – adottata dal codice civile anterior- mente alla riforma, e che trovava la sua compiuta manifestazione negli artt. 2486, 2° co., 2487, 2° co., e 2488, 3° e 4° co., c.c.».

La legge delega, ha argomentato la Corte, dispone inoltre che «l’auto- nomo ed organico complesso di norme sia ‘modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci’».

Non è dunque vero, ad avviso dei giudici della Consulta, «che una so- cietà di capitali – per ciò solo che è di capitali, e del tutto a prescindere dalla sua struttura (e, quindi, anche se costruita, come da taluno si è detto, quale ‘società di persone con responsabilità limitata’) – non possa non es-

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(222) Cfr. C. Cost., 29 dicembre 2005, n. 481, in Foro it., 2006, I, 1293, in Soc., 2006, 451, con nota di SENINI, in Riv. dir. comm., 2005, II, 263, in Dir. fall., 2006, II, 427, con nota di PENTA, in Giur. cost., 2005, 5091, in Giust. civ., 2006, I, 1406, in Vita notar., 2006, 810, in Giur. it., 2006, 2077, con nota di DESANA, in Giur. comm., 2006, II, 798, con nota di RIMINIe TINTISONA, in Dir. e Giust., 2006, 5, 48, con nota di INFANTE; in Dir. prat. soc., 2006, 2, 64, con nota di SOLDATI. Il giu- dizio di legittimità era stato promosso da App. Trieste, 5 novembre 2004, cit., 2005, e da Trib. Ca- gliari, 4 febbraio 2005, in Giur. it., 2006, 75, con nota di MARRA.

sere assoggettata ad un controllo giudiziale quale quello previsto dall’art. 2409 c.c.» (223).

Insomma, per la Corte Costituzionale, la dichiarata scelta di mantenere distinte le due forme giuridiche (ripetutamente sottolineata nella legge de- lega quale principio ispiratore e ratio della riforma) legittimerebbe la mancata sottoposizione della società a responsabilità limitata alla medesi- ma disciplina sui controlli dettata in materia di società per azioni.

Priva di fondamento, secondo la Corte Costituzionale, sarebbe anche, per i medesimi motivi, la censura rivolta, anche qui sulla base dell’art. 76 Cost., nei confronti delle norme dettate dall’art. 2476 c.c., che, ampliando i poteri di indagine e di reazione del socio nei confronti di chi gestisce la società, ha preteso di sostituirsi, nel campo delle società a responsabilità limitata, all’art. 2409 c.c.

Ed infine non potrebbe neppure prospettarsi, a parere dei giudici costi- tuzionali, una disparità di trattamento, quanto all’intensità della tutela, tra i soci di una società a responsabilità limitata e i soci di una società per azioni, essendo legittimamente diverse le forme societarie alle quali parte- cipano gli uni e gli altri.

Del resto, suggerisce la Corte, la tutela dei soci delle società a respon- sabilità limitata non sarebbe minore. Così almeno sembra doversi intende- re laddove nella motivazione della sentenza si trova scritto: «l’accesso consentito a ciascun socio a documenti della società che, nella precedente disciplina della società a responsabilità limitata – e, ancora oggi, della so- cietà per azioni –, potevano essere esaminati soltanto da chi era incaricato dell’ispezione ex art. 2409 c.c., costituisce certamente una profonda inno- vazione, idonea a potenziare l’efficacia dell’azione sociale di responsabi- lità, alla quale viene legittimato ciascun socio, che viene altresì legittima- to a ‘chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori’. Ed è appena il caso di rilevare come la formulazione letterale della norma non imponga affatto l’interpretazione che dei presupposti della misura ‘caute-

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(223) Per AMBROSINI, Il problema del controllo giudiziario nella s.r.l., tra tentazioni «correttri- ci» degli interpreti e dubbi di incostituzionalità, in Giur. comm., 2005, I, 378 s., e (senza note) in ID. (a cura di), Il nuovo diritto societario. Profili civilistici, processuali, concorsuali, fiscali e pena- li, Torino, 2005, l’eccesso di delega è da escludere anche in base al disposto dell’art. 3, lett. e), del- la legge delega, improntato al riconoscimento alle società a responsabilità limitata di una notevole «autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della so- cietà e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci, con particolare riferimento alle azioni di re- sponsabilità», che consentiva, data la sua ampiezza e genericità, «la riscrittura delle regole in tema di controllo sulla gestione».

lare’ di revoca propongono i rimettenti; al contrario, la qualificazione di ‘cautelare’ data dalla legge alla misura di revoca ben può essere intesa – come peraltro ritiene una parte della giurisprudenza e della dottrina – nel senso di strumentale (ed anticipatoria rispetto) ad una azione volta ad otte- nere una sentenza di revoca degli amministratori, per ciò solo che nella gestione della società sono presenti ‘gravi irregolarità’ e v’è mero pericolo di danno per la medesima. Così come la salvezza del ‘diritto al risarci- mento dei danni spettanti [...] al terzo’ danneggiato da atti dolosi o colposi degli amministratori (art. 2476, 6° co., c.c.) costituisce previsione che non preclude interpretazioni – peraltro proposte in dottrina – idonee ad assicu- rare efficace tutela ai creditori sociali».

L’intervento della Corte Costituzionale non ha, ad ogni modo, dettato l’ultima parola sull’argomento, in quanto, pur escludendo l’incostituzio- nalità della riforma, non può escludere (trattandosi di attività ermeneutica riservata semmai alla giurisprudenza ordinaria) che l’assoggettabilità al controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. delle società a responsabilità limita- ta tenute al collegio sindacale discenda dal semplice richiamo dell’art. 2477 c.c. alla disciplina della società per azioni.