I ricorrenti: i soci rappresentativi del decimo del capitale nelle so cietà chiuse

Una forte restrizione della possibilità di ricorrere al tribunale, non contra- stabile in via interpretativa e quindi più preoccupante di quella relativa al- l’oggetto della denuncia, si ha pure analizzando l’aspetto della legittima- zione attiva a proporre il ricorso.

Nel precedente regime, oltre ai soci rappresentativi di almeno un deci- mo del capitale sociale (66), poteva denunziare i fatti al tribunale anche il pubblico ministero. Il 6° co. dell’art. 2409 c.c. prevedeva infatti, al riguar-

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(66) Per orientamento consolidato, ai fini della legittimazione del ricorso ex art. 2409 c.c. rile- va l’iscrizione nel libro soci, restando ininfluente l’eventuale contestazione sulla effettiva titolarità

do, che i provvedimenti previsti dalla disposizione in esame potessero es- sere adottati tanto su istanza dei soci come su richiesta del pubblico mini- stero. Il che, ovviamente, spianava la strada alle minoranze che non rag- giungessero il dieci per cento (o, al limite, pure al singolo socio insoddi- sfatto) di rappresentare la situazione al pubblico ministero sollecitandolo ad esercitare d’ufficio i suoi poteri.

Nel testo riformato, invece, il potere del pubblico ministero di proporre la denuncia non esiste più, quanto meno per la generalità dei casi, resi- duando solo, come dispone il 7° co., per le società aperte, che fanno ricor- so al mercato del capitale di rischio.

Evidentemente, i conditores hanno stimato ingiustificatamente «intru- sivo» attribuire al pubblico ministero il potere di sollecitare il controllo dell’amministrazione all’interno delle società chiuse.

Tale scelta appare severamente criticabile e probabilmente incostitu- zionale sotto il profilo del rispetto dell’art. 3 Cost., non parendo ragione- vole differenziare, sul punto, la disciplina delle società che facciano ricor- so al mercato del capitale di rischio da quella delle società che non vi fac- ciano ricorso. In proposito, è ovvio il rilievo che la rilevanza delle gravi ir- regolarità amministrative, sul piano dell’interesse collettivo, non può pa- rametrarsi sulla base della struttura chiusa o aperta della società. Basti ri- cordare come spesso in talune società per azioni che non si appellano al mercato dei capitali e che sono, al contrario, caratterizzate dalla presenza di una compagine sociale di tipo familiare, «si pongono in essere attività gestionali devastanti, non solo per gli interessi dei soci, ma anche per le garanzie dei creditori e dei lavoratori dipendenti» (67).

Ma non è tutto: se l’inopportunità dell’innovazione appare chiara sin da adesso, non ancora perfettamente delineabili sono le implicazioni di ordine sistematico derivanti dalla limitazione del potere di iniziativa del pubblico ministero. Bisogna infatti considerare che il riconoscimento del- la legittimazione del pubblico ministero è sempre stato considerato un

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della quota: in questo senso, v. App. Milano, 16 ottobre 2001, in Soc., 2002, 561, con nota di FRE- GONARA. In dottrina, cfr. GHIRGA, Il procedimento per irregolarità, cit., 251 ss.

(67) SALAFIA, La riforma del controllo giudiziario, cit., 1330.

Per il rilievo che la soluzione «differenziata» in ordine alla legittimazione alla denuncia non sembra condivisibile «se non altro perché anche nelle società per azioni chiuse vi sono interessi pubblici da tutelare, quali quelli dei creditori», v. pure ASSOCIAZIONEDISIANOPREITE(a cura di), op. cit., 171 s.

preciso indice della funzione pubblicistica dell’art. 2409 c.c. (68). Secon- do questa impostazione, è proprio la possibilità che il pubblico ministero promuova l’azione a dimostrare che il controllo giudiziario persegue, in- sieme alla tutela dei singoli soci e delle minoranze, il fine di tutelare l’in- teresse generale connesso alla corretta gestione delle società. Sennonché, oggi, l’impossibilità per il pubblico ministero di dar voce, nelle società che non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio, a chi sia terzo rispetto alla società nonché ai soci non detentori di una quota del capitale sociale sufficiente a proporre la denuncia, potrebbe indurre a dubitare che l’art. 2409 sia ancora volto a proteggere non solo interessi interni della compagine sociale ma anche interessi dei creditori sociali, nonché dei la- voratori, dei risparmiatori, dei consumatori, e di tutti gli altri terzi venuti in contatto a vario titolo con la società, fino a porsi, in ultima analisi, co- me strumento di tutela dell’economia generale (69).

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(68) Nel passato regime, lo scopo pubblicistico della norma è stato ripetutamente posto in evi- denza tanto dalla dottrina quanto dalla giurisprudenza sia di legittimità, sia di merito: cfr. in propo- sito, BONGIORNO, Il procedimento previsto dall’art. 2409 c.c., in Processo civile, cit., 129 ss., e in Riv. trim. dir. proc. civ., cit., 515 ss.; GHIRGA, Il procedimento per irregolarità, cit., 37 ss., part. 82 ss.; Cass., 27 marzo 1992, n. 3799, in Soc., 1992, 942; Id., 15 gennaio 1985, n. 60, in Soc., 1985, 488; App. Venezia, 2 aprile 1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 134, con nota di MIGNONE, secondo cui il procedimento ex art. 2409 c.c. è dettato dalla legge, indifferentemente, sia per la difesa degli inte- ressi della società, della minoranza e dei singoli soci, sia per la tutela di quello generale, collegato alla corretta amministrazione della società di capitali. Ed in particolare, proprio la concorrente le- gittimazione del pubblico ministero è stata assunta tra le principali conferme della tesi secondo cui il controllo giudiziario dell’amministrazione tutela anche interessi di natura non meramente priva- tistica: v. in tal senso, ad es., Trib. Milano, 21 dicembre 1987, in Giur. it., 1988, I, 2, 787.

(69) Non per nulla si è scritto che, nel nuovo sistema, il baricentro dell’art. 2409 c.c. si sposta bruscamente dalla tutela dell’interesse generale all’appropriato funzionamento della società (cui faceva espressa menzione il n. 985 della Relazione ministeriale al codice civile) verso l’interesse privato dei soci (sempre che non si tratti di soci possessori di quote così minoritarie da non consen- tire la proposizione della denuncia): così AMBROSINI, L’amministrazione e i controlli nella società per azioni, in ID. (a cura di), La riforma delle società. Profili, cit., 84 s.

In questo solco, e cioè per il riconoscimento di una certa svalutazione, dopo le ultime innova- zioni legislative, della teoria «istituzionalistica», che postula l’esistenza di un interesse sociale di- stinto e superiore rispetto a quello dei singoli soci che agiscono come gruppo, in favore di un corri- spondente apprezzamento della concezione «contrattualistica», v., più articolatamente, MAINETTI, sub art. 2409, in COTTINOet al. (diretto da), Il nuovo diritto societario, cit., 926 ss., il quale parla di ridimensionamento della presenza di riferimenti pubblicistici, che il legislatore sembrerebbe gra- duare in misura diversa a seconda delle dimensioni delle società, laddove esclude l’applicabilità dell’istituto alle società a responsabilità limitata e restringe la legittimazione del pubblico ministe- ro al solo settore delle società per azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Tale ridimensionamento emergerebbe anche dalla limitazione del «novero delle gravi irregolarità rile- vanti ex art. 2409 unicamente a quelle potenzialmente dannose», che sembrerebbe «prima facie, aver fatto venire meno la finalità di carattere pubblicistico dell’istituto intesa a preservare una cor- retta gestione sociale in senso assoluto».

Perfettamente giustificato pareva dunque l’invito rivolto al Governo dalle competenti commissioni della Camera dei Deputati, «ad estendere l’attivazione del pubblico ministero a tutte le società», ripristinando così la situazione ante riforma (70).

Sta di fatto, però che, essendo l’invito caduto nel vuoto, d’ora innanzi, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 6/2003, creditori e dipendenti delle società chiuse perderanno la possibilità di reagire ad una situazione di gravi irregolarità nella gestione segnalando le circostanze di cui siano venuti a conoscenza al pubblico ministero.

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Nel medesimo senso, con maggiore decisione, CANALE, Il «nuovo» procedimento, cit., 76 ss., part. 79 s., afferma che la nuova disciplina dell’art. 2409 c.c. fuga ogni dubbio in merito al fatto che il legislatore abbia inteso volgere il procedimento in esame alla tutela del mero interesse dei soci. Ciò non solo perché «l’attribuzione della legittimazione ai soci ed a coloro che, nominati da questi ultimi, sono delegati al controllo della gestione della società e, al contempo, la restrizione della legittimazione del pubblico ministero alle sole società che fanno ricorso al mercato del capi- tale di rischio, sembra un inequivoco segnale (e una conferma) che solo a queste ultime, per evi- denti ed ovvie ragioni, è circoscritto l’interesse generale e pubblico», ma anche perché ora l’irrego- larità, anche grave, nella gestione non sarebbe più di per sé censurabile, «dovendo anche sussistere una (potenziale) conseguenza dannosa patrimoniale per la società». In questa prospettiva, conside- rata «l’accentuata natura privata degli interessi in gioco e la conseguente natura privata del proce- dimento», la soluzione di molte questioni postesi sotto il vigore della previgente disciplina, come ad es. quella sulla piena valenza nel procedimento del principio della domanda, sulla necessità del- la permanenza in capo ai soci denuncianti della titolarità di almeno un decimo del capitale sociale o sulla rinunciabilità della denuncia da parte dei soci proponenti, non potrebbe essere più influen- zata da «visioni pubblicistiche».

Non sembra, peraltro, che le modifiche del testo dell’art. 2409 c.c. implichino necessariamente una «virata» verso opzioni interpretative legate a più accentuate concezioni privatistiche. È infatti dubitabile che il requisito della potenzialità dannosa per la società, oggi espressamente richiesto ai fini della proponibilità della denuncia, sia incompatibile con il riconoscimento di una perdurante finalizzazione dell’istituto a tutela di interessi di rilievo pubblicistico: non si può certo negare che il procedimento ex art. 2409 c.c. continui a proteggere l’interesse generale connesso alla corretta gestione delle società, qualora si aderisca alla ricostruzione, in precedenza proposta nel presente commento, secondo cui il «danno alla società» a cui si riferisce il nuovo dettato di legge non è ne- cessariamente limitato al danno patrimoniale, potendo consistere in un qualsiasi turbamento del- l’ordinato fluire, secondo le norme di legge e di statuto, della vita societaria. Né, d’altra parte, si può attribuire un significato eccessivo e generalizzante alla caduta della legittimazione del pubbli- co ministero a proporre la denuncia al di fuori del campo delle società che ricorrano al mercato del capitale di rischio: a parte che la natura pubblica dell’interesse tutelato non può essere considerata così connessa con il riconoscimento di un potere di iniziativa del pubblico ministero da negare ri- lievo pubblicistico agli interessi che non possano essere direttamente fatti valere in giudizio da quest’ultimo, c’è comunque da considerare come il potere del pubblico ministero di proporre la de- nuncia sia stato comunque mantenuto in relazione alle società aperte, sicché, al limite, si dovrebbe giungere a proporre soluzioni interpretative differenziate a seconda che il controllo giudiziario in- vesta società aperte o chiuse.

(70) Cfr., in proposito, la condizione 9 ter del Parere del 12 dicembre 2002 delle commissioni parlamentari Giustizia e Finanze, avente ad oggetto lo schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri il 30 settembre 2002 (in Riv. soc., 2002, 1649 ss., part. 1652).

Diviene quindi cruciale, per poter contrastare eventuali gravi irregola- rità compiute all’interno delle società chiuse, il possesso della quota del dieci per cento, soglia lasciata invariata dal legislatore (71), ma in un con- testo in cui diviene impossibile il suo aggiramento tramite l’escamotage della sollecitazione di poteri officiosi del pubblico ministero da parte di soggetti titolari di quote inferiori o di terzi del tutto privi di quote sociali.

3.2. (Segue): il pubblico ministero e i soci rappresentativi del ventesi- mo del capitale nelle società aperte

Diversamente che per le società chiuse, per le società che facciano ricorso al mercato del capitale di rischio e cioè, secondo la definizione del nuovo art. 2325 bis c.c., per le società che emettano azioni quotate in mercati re- golamentati o che comunque siano diffuse fra il pubblico in misura rile- vante (72), il legislatore delegato ha scelto di mantenere la possibilità del- l’iniziativa di un organo pubblico quale il pubblico ministero.

Il pubblico ministero potrà essere sollecitato da esposti provenienti da minoranze di consistenza non sufficiente per avanzare una autonoma de- nuncia, dai creditori sociali, dai dipendenti, da chiunque vi sia interessato, ma potrà anche procedere di propria iniziativa, traendo, come non di rado è avvenuto, elementi di allarme da procedimenti penali in corso.

La decisione di conservare, per le società aperte, un controllo giudizia- rio attivabile per iniziativa di un soggetto pubblico è stata giustificata fa- cendo riferimento al notevole numero di soci che, normalmente, parteci-

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(71) Per una apertura problematica al tema delle categorie di azioni idonee ai fini del computo per il raggiungimento dell’aliquota di capitale occorrente e quindi sull’interrogativo se si possano o meno conteggiare le azioni senza diritto di voto o con voto limitato a particolari argomenti, v. DE VITIS, sub art. 2409, in SANDULLIe SANTORO(a cura di), La riforma delle società. La società per azioni, cit., 608.

(72) In sostanza, pur non coincidendo perfettamente, le società aperte, che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, sono le «società italiane con azioni quotate in mercati regolamenta- ti italiani o di altri paesi dell’Unione Europea» di cui all’art. 119 t.u.f. (le cosiddette società con azioni quotate) e le società «emittenti strumenti finanziari che, ancorché non quotati in mercati re- golamentati italiani, siano diffusi tra il pubblico in misura rilevante» di cui all’art. 116 t.u.f. (so- cietà con azioni diffuse). Non a caso la «misura rilevante» a cui fa riferimento il nuovo art. 2325 bis c.c. è stabilita, a mente del nuovo art. 111 bis disp. att. c.c., rinviando al ricordato art. 116, che a sua volta affida alla Consob il compito di stabilire, con regolamento, i criteri per l’individuazione della diffusione tra il pubblico in misura rilevante (con deliberazione 14 maggio 1999, n. 11971, la Consob ha previsto che la misura rilevante sussista quando vi sia un patrimonio netto non inferiore a dieci miliardi di lire e un numero di azionisti o obbligazionisti superiore a duecento).

pano a questo tipo di società e quindi alla difficoltà per i piccoli azionisti di organizzarsi in gruppi capaci di attivare lo strumento previsto dall’art. 2409 c.c. (73).

La ratio della previsione normativa pare tuttavia di ordine più generale e precisamente pare consistere nell’intenzione di preservare la capacità del pubblico ministero di promuovere il procedimento ex art. 2409 c.c. in un campo dove gli interessi coinvolti, riferibili non solo ai soci ma anche ai creditori e ai lavoratori nonché, addirittura, all’economia nazionale, è da presumere siano maggiori che per le società chiuse (74).

Di importanza non decisiva, poi, è la circostanza che, secondo quanto dispone il nuovo 1° co. dell’art. 2409 c.c., per le società aperte la soglia per la legittimazione dei soci alla denuncia venga abbassata dal possesso di un decimo al possesso di un ventesimo del capitale sociale (75): proprio perché per queste ultime società si è conservata la possibilità dell’iniziati- va officiosa del pubblico ministero, la necessità di abbassare il quorum pareva meno impellente.

La novità dell’abbassamento del quorum al cinque per cento del capita- le sociale nelle società che facciano ricorso al capitale di rischio appare ad ogni modo nella linea di quanto già disponeva, per le società quotate in borsa, l’art. 128, 2° co., d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (76). Di fatto, dun-

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(73) Cfr., in questo senso, il par. 6, parte III, punto 7), della Relazione allo schema di decreto approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 10 gennaio 2003, poi tradottosi nel d.lgs. 6/2003.

Spiega, in tale solco, DEVITIS, sub art. 2409, in SANDULLIe SANTORO(a cura di), La riforma delle società. La società per azioni e la società in accomandita per azioni, Torino, 2003, 608, che la previsione, come d’altronde già avvenuto per le società quotate, «è data dalla maggiore polveriz- zazione dell’azionariato nelle società aperte».

(74) Ma, come si è detto in precedenza, se si assume il punto di vista della rilevanza degli inte- ressi tutelati e dell’impatto della cattiva amministrazione sui soggetti terzi rispetto alla società, non è per nulla scontato che le gravi irregolarità nella gestione delle società che facciano ricorso al mer- cato del capitale di rischio determini conseguenze più gravi di quelle che possono derivare da irre- golarità compiute in società chiuse, che proprio per la loro impermeabilità al controllo giudiziario potrebbero diventare il contenitore delle operazioni maggiormente insidiose verso la collettività. Si resta pertanto convinti, che la differenziazione tra società aperte e chiuse sia priva di apprezzabile ragionevolezza.

(75) Spiega CAMPOBASSO, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino, 2003, 141, che la riduzione dal dieci al cinque per cento del capitale sociale della soglia che il legi- slatore ha ritenuto opportuna per impedire «iniziative pretestuose da parte dei titolari di percentua- li minime del capitale sociale», è volta ad agevolare, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l’utilizzo dell’art. 2409 c.c. da parte di minoranze organizzate, come quelle rap- presentate da investitori istituzionali ed aggregazioni di azionisti.

(76) Risultando assorbito (anche per quanto riguarda la possibilità per l’atto costitutivo di sta- bilire percentuali di capitale inferiori per l’esercizio del potere di denuncia) nella nuova previsione

que, l’innovazione è veramente tale soltanto per le società emittenti azioni che, pur non quotate in mercati regolamentati italiani o dell’Unione Euro- pea, siano comunque diffuse fra il pubblico in misura rilevante.

3.3. (Segue): il collegio sindacale

Passando a innovazioni che coinvolgono tanto le società chiuse che le so- cietà aperte, occorre ricordare che, nel vigore dell’originario art. 2409 c.c., la denuncia proposta dai sindaci era ritenuta per lo più inammissibile, sia perché la lettera della norma attribuiva la legittimazione attiva soltanto ai soci, sia perché si notava come tale organo avrebbe avuto altri strumen- ti per eliminare le irregolarità ravvisate nella gestione sociale, compresa la possibilità anche di subentrare agli amministratori in funzione di ammini- strazione attiva nei casi previsti dalla legge (77). Solo nel campo delle so- cietà quotate, l’art. 152, d.lgs. 58/1998, prevedeva espressamente che il collegio sindacale potesse proporre la denuncia per gravi irregolarità (78).

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codicistica, l’art. 128 t.u.f. è stato formalmente abrogato dal d.lgs. 37/2004, con cui è stato realiz- zato il coordinamento tra la riforma del diritto societario e il d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58.

Sulla denuncia al tribunale da parte delle minoranze nelle società quotate, prima della riforma dovuta al d.lgs. 6/2003, comunque cfr. FIERRO, sub art. 128, in CAMPOBASSO(diretto da), Testo uni- co della finanza. D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, II, Torino, 2002, 1060-1064; MEO, Le società di capitali. Le società per azioni quotate in borsa, in Tratt Bessone, XVII, Torino, 2002, 197 ss.; BREIDA, sub art. 128, in COTTINO(a cura di), Corporate governance. La nuova disciplina delle so- cietà quotate in mercati regolamentati, in Giur. it., 1999, 1758-1760, ed ora in ID. (a cura di), La legge Draghi e le società quotate in borsa, Torino, 1999, 162-167; CARCANO, sub art. 128, in BIAN- CHIe MARCHETTI(a cura di), La disciplina delle società quotate nel testo unico della finanza. D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, II, Milano, 1998, 965-972.

(77) Nel senso dell’inammissibilità della denuncia proposta dai sindaci, persino quando essi fossero anche soci detentori del decimo del capitale sociale, v. Cass. 17 settembre 1997, n. 9252, in Soc., 1998, 1025, con nota di DOMENICHINI, in motivazione; App. Bari 5 maggio 1989, in Soc., 1989, 1073, con nota di TEDESCHI. Contra, nel caso di compresenza della qualità di sindaco e di so- cio legittimato alla denuncia, v. GHIRGA, Il procedimento per irregolarità, cit., 242 ss.

(78) Tale previsione è stata confermata, con gli aggiornamenti suggeriti dal coordinamento con la nuova disciplina del diritto societario, dal d.lgs. 37/2004, che ha modificato l’art. 152 t.u.f., attri- buendo la legittimazione a proporre la denuncia non solo al collegio sindacale ma anche al consi- glio di sorveglianza e al comitato per il controllo sulla gestione, quando vi sia il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella ge- stione che possono recare danno alla società o ad una o più società controllate. In tale ipotesi, come già in precedenza era disposto, le spese per l’ispezione sono a carico della società ed il tribunale può revocare anche i soli amministratori.

Sulla denuncia al tribunale da parte dei sindaci nelle società quotate, cfr., ad ogni modo, CA-