3. La successione di leggi penali nell’art 2 c.p.
3.1.2. Le forme dell'abolitio criminis
Se la vicenda abolitiva consiste nel venir meno, per effetto dell'introduzione di una nuova legge, del giudizio di disvalore astratto della disposizione incriminatrice, occorre adesso esaminare le modalità attraverso cui si può pervenire a questo risultato.
Invero, a differenza di quanto è possibile ipotizzare sulla scorta di un'analisi scolastica del fenomeno, il modello tradizionalmente inteso di
abolitio criminis – e cioè legge successiva che disponga la cancellazione
secca di una fattispecie criminosa previgente ̶ non si è di frequente verificato nell'ordinamento penale italiano; è, invece, risultata di gran lunga più ricorrente la decisione di restringere l'area del penalmente rilevante, attraverso la riformulazione delle norme penali e la modifica, più o meno incisiva, dei loro elementi costitutivi, spesso accompagnata dalla contestuale introduzione di nuove disposizioni finalizzate a ridisegnare settori della materia67.
Volendo, dunque, procedere ad una – seppure semplificata ̶ opera di classificazione, occorre, anzitutto, distinguere l'ipotesi di abrogazione diretta da quella indiretta.
Con la prima si fa evidente riferimento al caso in cui l'intervento successivo del legislatore opera “direttamente” sulla disposizione incriminatrice; con la seconda, invece, si richiama la situazione in cui l'abolitio criminis ha ad oggetto una norma diversa da quella penale, ma da questa richiamata68.
Come si è accennato, queste ipotesi sono meglio definite come modifiche “mediate” della fattispecie69, in considerazione del fatto che la vicenda
67Così, P. SIRACUSANO, Successione di leggi, cit., p. 64 ss. 68Cfr., per tutti, C. PECORELLA, Art. 2, cit., p. 120 ss.
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legislativa non coinvolge in via immediata la fattispecie criminosa, che rimane formalmente inalterata, ma altra norma presente nell'ordinamento.
Tuttavia, proprio con riferimento alle modifiche “mediate”, la dottrina oggi prevalente opera una differenziazione a seconda che la norma extra- penale, oggetto di modifica, integri in maniera più o meno effettiva il precetto. In tale prospettiva, si potrà distinguere tra i casi in cui la disposizione extra-penale si limiti a qualificare un elemento normativo senza ridescrivere l'intera fattispecie ̶ rispetto ai quali, come si è visto, si giunge a dubitare della stessa operatività dell'art. 2 c.p. ̶ e i casi nei quali, invece, la norma integratrice riempia realmente il precetto, sicché la sua modifica finisce per incidere direttamente sulla figura incriminatrice70.
In particolare, sotto quest'ultimo profilo, vengono in rilievo le c.d. norme penali in bianco e le norme definitorie.
Come è noto, con la prima espressione si fa in genere riferimento a un modello di norme penali in cui il precetto è delineato, in tutto o in parte, da una norma diversa da quella che prevede la sanzione71. Sono, invece, norme
70In tale prospettiva, G. L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 6 ss., che distingue tra norme realmente integratrici e norme solo apparentemente integratrici. Secondo l'Autore, non ogni norma richiamata dalla legge penale è, per il solo fatto del richiamo stesso, norma integratrice di quella, dovendosi differenziare tra quelle che stanno in rapporto a disposizioni già complete e che, dunque, svolgono rispetto a queste finalità diverse da quelle di una reale integrazione, e quelle che stanno in rapporto a normi penali incomplete e che, quindi, completano il precetto, apportando un contributo alla descrizione del modello di condotta penalmente sanzionato.
Diversamente, secondo D. MICHELETTI, Legge penale e successione, cit., p. 441 ss., occorre distinguere tra norme integratrici ordinatorie e norme integratrici di merito. Le prime sarebbero tali in quanto rilevanti per il diritto penale solo in ragione della loro efficacia costitutiva, senza che il contenuto da esse previsto condizioni la valutazione espressa dalla disposizione incriminatrice, per cui lo stesso fine potrebbe essere raggiunto anche per mezzo di una disciplina completamente diversa; le seconde, invece, concorrono effettivamente a definire la tipicità penale, non solo per mezzo della loro efficacia costitutiva ma, soprattutto, per il loro contenuto il quale manifesta il disvalore della norma penale. Ne deriva che, in tema di successione di leggi penali nel tempo, una modifica di queste ultime determina una variazione dell’area di rilevanza penale, e dunque l’applicabilità dell’art. 2 c.p.; al contrario, ove la novatio legis avesse ad oggetto norme integratrici di carattere ordinatorio, poiché caratterizzate da un contenuto teleologicamente fungibile, dovrebbe trovare applicazione la regola del tempus regit actum.
71 In questo senso, ex plurimis, A. PECORARO ALBANI, Riserva di legge – Regolamento – Norma
penale in bianco, in Riv. it. dir. proc. pen., 1959, p. 821 ss.; D. PULITANÒ, L’errore di diritto, cit., p. 207 ss.; M. ROMANO, Repressione della condotta antisindacale, Milano, 1974, p. 147 ss.; ID.,
Commentario sistematico, cit., p. 38 ss.; L. RISISCATO, Gli elementi normativi, cit., p. 95 ss.; G. L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 70 ss. Nella manualistica, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di
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definitorie quelle disposizioni che specificano la portata di un elemento costitutivo contenuto in altra disposizione72.
Già da questo brevissimo inquadramento delle due categorie, è facile intuire come mai parte della dottrina ritenga che le modificazioni aventi ad oggetto siffatte norme possano rientrare nella sfera di applicabilità dell'art. 2 c.p.
Il precetto di una norma penale in bianco è contenuto, integralmente o parzialmente, nella norma penale integratrice che, pertanto, descrive o concorre a descrivere il tipo formale di illecito, selezionando le classi di fatti ritenute dal legislatore meritevoli e bisognose di pena73. Le vicende che
coinvolgono la disposizione extra-penale si riflettono sulla norma incriminatrice in bianco: un intervento di abrogazione della prima, che non sia accompagnato da eventuali sostituzioni, determinerà inevitabilmente il venir meno anche della seconda. E ciò, sia sotto il profilo logico, alla luce dell'equilibrio statico-strutturale dato dall'insieme delle due norme; sia guardando alla dimensione assiologica, stante il venir meno del giudizio di disvalore penale astratto, di fatto dipendente dall'apporto fornito dalla norma esterna, i cui contenuti sono interamente richiamati74.
diritto penale, cit., p. 114; G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale, cit., p. 58; F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., p. 47 ss.; T. PADOVANI, Diritto penale, p. 25 ss.
72 In questo senso, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto penale, cit., p. 128. Cfr., altresì, AA.VV., in (a cura di) A. CADOPPI, Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni
legali nel diritto penale, Padova, 1996; D. PULITANÒ, L’errore di diritto, cit, p. 237 ss.; F. ANGIONI,
Le norme definitorie e il progetto di legge delega per un nuovo codice penale, in (a cura di) S.
CANESTRARI, Il diritto penale alla svolta di fine millennio. Atti del convegno in ricordo di Franco
Bricola (Bologna, 18-20 maggio 1995), Torino, 1998, p. 189 ss.; L. RISICATO, Gli elementi
normativi, cit., p. 92 ss.; G. L. GATTA, Abolitio criminis, cit, p. 82 ss. 73Così, G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 257.
74Cfr. P. SIRACUSANO, La successione di leggi, cit. p. 67 ss. Nello stesso senso, M. ROMANO,
Commentario sistematico, cit., p. 57 ss.; M. PETRONE, L'abolitio criminis, cit., p. 25 ss.; C. PODO,
Successione di leggi penali, cit., p. 659 ss.; C. PECORELLA, Art. 2, cit., p. 106 ss.; G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 249 ss. Nella manualistica, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto
penale, cit., p. 276 ss.; G.FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale, cit., p. 94 ss.; F. MANTOVANI,
Diritto penale, cit., p. 84 ss.; D. PULITANÒ, Diritto penale, cit.; p. 575 ss.; A. CADOPPI – P. VENEZIANI, Elementi di diritto penale, cit., p. 121 ss. Contra, V. MANZINI, Trattato di diritto penale
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Considerazioni analoghe possono essere svolte rispetto alle norme definitorie, dal momento che, al pari di quelle penali in bianco, si tratta di vere e proprie disposizioni integratrici che completano il significato della fattispecie principale: «ogni modifica della norma definitoria equivale ad una modifica del concetto definito e, quindi, della fattispecie legale astratta che impiega quel concetto nella propria descrizione»75.
Oltre che diretta o indiretta, l'abolitio criminis può essere espressa o tacita.
La prima si configura quando una legge posteriore abroga chiaramente una norma incriminatrice, identificando con precisione l'oggetto della mutata valutazione del legislatore76. La seconda, detta anche implicita, ha luogo
quando – pur in assenza di un provvedimento abrogativo espresso ̶ la figura criminosa è incompatibile con quanto sancito dalla normativa subentrante77.
A questa ipotesi – a ben vedere non particolarmente frequente78 ̶ parte
della dottrina e della giurisprudenza assimilano, in via analogica, la sopravvenuta incompatibilità della fattispecie incriminatrice con norme di diritto dell'Unione Europea provviste di efficacia diretta79.
75G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 269. Nello stesso senso, M. ROMANO, Commentario
sistematico, cit., p. 57 ss.; M. PETRONE, L'abolitio criminis, cit., p. 25 ss.; C. PODO, Successione di
leggi penali, cit., p. 659 ss.; C. PECORELLA, Art. 2, cit., p. 106 ss.; G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 249 ss. Nella manualistica, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto penale, cit., p. 276 ss.; G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale, cit., p. 94 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., p. 84 ss.; D. PULITANÒ, Diritto penale, cit.; p. 575 ss.; A. CADOPPI – P. VENEZIANI, Elementi di diritto
penale, cit., p. 121 ss.
76Così, R. GUASTINI, In tema di abrogazione, in (a cura di) C. LUZZATI, L'abrogazione delle leggi.
Un dibattito analitico, Milano, 1987, p. 7 ss.
77In questo senso, C. PEDRAZZI, Ai limiti tra incostituzionalità e abrogazione, in Riv. it. dir. proc.
Pen., 1960, p. 902 ss.; C. PECORELLA, Art. 2, cit., p. 122; P. SIRACUSANO, La successione di leggi, cit., p. 83 ss. Secondo quest'ultimo Autore, affinché si possa configurare tale forma di abrogazione è necessario che il provvedimento legislativo successivo esprima una chiara e riconoscibile contro- valutazione rispetto ai comportamenti riconducibili all'ipotesi di reato preesistente; diversamente, non si potrebbe parlare di abrogazione per incompatibilità qualora la contraddizione tra le due fattispecie si fermi a livello di mera incongruenza, tale da poter essere risolta in via interpretativa. 78P. SIRACUSANO, La successione di leggi, cit., p. 85.
79Così, G. DE VERO, Corso di diritto penale, cit., p. 303; nello stesso senso, C. PECORELLA, Art. 2, cit., p. 122. Un'ipotesi di questo tipo si è realizzata in seguito alla decisione della Corte di Giustizia Ue, su rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, che ha accertato l'incompatibilità della disciplina penale italiana contenuta all'art. 14, comma 5 ter e 5 quater, D. Lgs. n. 286/1998, in materia di ottemperanza dello straniero all'ordine di allontanamento impartito dal questore, con la normativa contenuta nella direttiva Ue 2008/115/CE (c.d. direttiva rimpatri): Corte di Giustizia UE, 28.4.2011,
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Tra le forme attraverso cui può manifestarsi l'abolitio criminis, occorre, da ultimo, soffermarsi sulla distinzione fondamentale riguardante l’abolizione totale e l’abolizione parziale.
Ricorre l’abolitio criminis totale quando il legislatore, mediante una legge posteriore, sopprime integralmente una figura di reato, senza che sia applicabile altra norma penale, né preesistente né introdotta contestualmente alla disposizione abrogatrice in sostituzione della norma abrogata80.
Occorre, tuttavia, considerare che non sempre la formale abrogazione di una fattispecie incriminatrice dà effettivamente luogo ad un'ipotesi di abolitio
criminis: può, infatti, accadere che alla soppressione di una norma non
corrisponda una diversa valutazione della rilevanza penale del fatto, ma, piuttosto, una diversa organizzazione della materia, per cui – in forza della modifica legislativa ̶ si riespande l'ambito di applicazione di una disposizione già vigente oppure se ne introduce contestualmente una nuova.
Più specificamente, affinché tale vicenda successoria – definita anche
abrogatio sine abolitione ̶ si possa verificare è necessario che tra la norma
espunta dall'ordinamento e quella diversa, preesistente o neo-introdotta,
Hassen El Dridi, causa C-61/11 PPU, in www.penalecontemporaneo.it (29 aprile 2011), con nota di F. VIGANÒ, Corte di Giustizia dell'Unione europea, sent. 28 aprile 2011, Hassen El Dridi, causa C-
61/11 PPU (direttiva rimpatri e inosservanza dell'ordine di allontanamento dello straniero). La Corte di giustizia dichiara incompatibile con la direttiva rimpatri l'incriminazione di cui all'art. 14 co. 5 ter t.u. imm. In esito a tale pronuncia, la Corte di Cassazione ha ritenuto realizzata “una sorte
di abolitio criminis”, che ha imposto, conseguentemente, l'inapplicabilità della norma nazionale: cfr., per tutte, Cass. Pen., sez. I, 28 aprile 2011, n. 22105, P.m., in www.penalecontemporaneo.it (7 giugno 2011), con nota di G. LEO, Cass., Sez. I, 28.4. 2011 (dep. 1.6.2011), n. 22105, Pres. Di
Tomassi, Rel. Caprioglio, ric. P.m. in proc. Tourghi (non è più prevista dalla legge come reato l'inottemperanza ‘reiterata' all'ordine di allontanamento).
80Cfr., ex multis, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto penale, cit., p. 269; D. PULITANÒ,
Diritto penale, cit., 571; ID., Legalità discontinua? Paradigmi e problemi di diritto intertemporale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, 4, p. 1270 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., p. 86; G. DE VERO,
Corso di diritto, cit., p. 302; G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 147; M. GAMBARDELLA,
L'abrogazione della norma, cit., p. 164. Secondo quest'ultimo autore, il fenomeno dell'abrogazione
integrale si configura, altresì, in caso di riformulazione del testo della disposizione, quando ne derivi l'eterogeneità strutturale, sotto il profilo formale, tra le due fattispecie incriminatrici che si avvicendano nel tempo.
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sussista un rapporto strutturale di genere a specie, di modo che il venir meno dell'una possa determinare l'applicazione (o la riespansione) dell'altra81.
L'abrogazione è, invece, solo parziale quando il legislatore fa venir meno la rilevanza penale di una sola parte delle classi di condotta punite dalla norma incriminatrice, conservandola, viceversa, per le altre82. Rispetto a
quest'ultima ipotesi, dunque, il fenomeno successorio sarà regolato dal comma 2 dell'art. 2 c.p. per la porzione di condotte non più incriminate; dal comma 4 dell'art. 2 c.p. per le sotto-fattispecie rimaste escluse dalla rivalutazione di illiceità compiuta dal legislatore.
Questa forma di abolitio criminis può realizzarsi in diversi modi: in primo luogo, qualora il legislatore modifichi la fattispecie legale,
81Secondo G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 148 ss., il fenomeno dell'abrogatio sine abolitione si riduce a due ipotesi principali: a) abrogazione di una norma incriminatrice speciale rispetto ad un'altra norma incriminatrice generale, preesistente all'abrogazione; b) abrogazione di una norma incriminatrice e contestuale introduzione di una norma incriminatrice generale rispetto a quella abrogata. In senso parzialmente diverso, M. GAMBARDELLA, L'abrogazione della norma, cit., p. 180 ss., che individua tre possibili: a) Abrogazione espressa di una disposizione penale, quando nell'ordinamento è presente un'altra disposizione che ricomprende tutti o alcuni casi abrogati; b) Abrogazione espressa di una disposizione, con contemporanea riformulazione di un'altra disposizione già esistente, in modo che essa accolga in tutto o in parte i casi inclusi nel testo di legge abrogato; c) Abrogazione espressa di una disposizione, ma simultanea introduzione di un'altra disposizione, che ricomprende alcuni casi inclusi nel testo di legge abrogato.
Con specifico riferimento al caso dell'abrogazione espressa di una norma speciale con conseguente espansione della norma generale deve, tuttavia, segnalarsi come non possa escludersi che talvolta la classe di fatti ricompresa nella previgente disposizioni risulti effettivamente irrilevante, potendo il legislatore manifestare altrimenti la volontà di eliminare il disvalore penale di quella condotta: in questo senso, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto penale, cit., p. 282; T. PADOVANI, Tipicità
e successione, cit., p. 1368; M. GAMBARDELLA, L'abrogazione della norma, cit., p. 182; G. DE VERO,
La successione di leggi penali, cit., p. 67.
In tale prospettiva, la giurisprudenza e parte della dottrina hanno ritenuto che, in seguito all'abrogazione del delitto di “procurata impotenza alla procreazione” da parte dell'art. 22, comma 1, L. n. 194/1978, non si sia determinata la conseguente riespansione dell'art. 583 c.p., che incrimina le lesioni personali aggravate dalla perdita della capacità di procreare, alla luce della manifesta volontà del legislatore, nel quadro della legge sull'interruzione di gravidanza che riconosce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, di considerare penalmente irrilevante la sterilizzazione volontaria: così, T. PADOVANI, voce Sterilizzazione, in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1085 ss.; in giurisprudenza, Cass. pen., sez. V, 18 marzo 1987, n. 438, in Cass. pen., 1988, p. 609 ss. Per un quadro degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, F. BASILE, sub Art. 583, in Codice penale
commentato, II, cit., p. 2984 ss.
82In questo senso, M. PETRONE, L'abolitio criminis, cit., p. 32 ss.; T. PADOVANI, Tipicità e
successione, cit., p. 1376; E.M. AMBROSETTI, Abolitio criminis, cit., p. 210 ss.; G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 147; M. GAMBARDELLA, L'abrogazione della norma, cit., p. 164 ss.; D. PULITANÒ,
Legalità discontinua, cit., p. 1271 ss. Nella manualistica, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di
diritto penale, cit., p. 269; D. PULITANÒ, Diritto penale, cit., 571; F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., p. 86; G. DE VERO, Corso di diritto penale, cit., p. 302.
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amputandone una parte; secondariamente, in caso di interventi di ridefinizione di disposizioni di parte generale83; da ultimo, quando
all'abrogazione di una norma incriminatrice si accompagni la contestuale introduzione di un'altra norma incriminatrice, speciale rispetto a quella abrogata84.