La ricerca di un fondamento unitario della disciplina del diritto intertemporale: il favor libertatis

La prima tesi che sembra opportuno esaminare è quella, rimasta minoritaria, che – contrariamente alle impostazioni tradizionali a cui si è fin qui accennato ̶ ritiene doversi riconoscere una dimensione unitaria dei due principi che governano la materia del diritto intertemporale194_.

Più specificamente, l’indirizzo muove dall’idea che vada rigettata l’opinione prevalente secondo cui, in questo campo, domina la regola generale dell’irretroattività, seppure con alcuni temperamenti195_.

Come si è visto, infatti, una lettura di questo tipo può spingersi al punto da rendere ingiustificabili, rispetto al quadro costituzionale, le eccezioni alla regola della lex gravior sancite dal codice penale196_.

In realtà, l’irretroattività, lungi dal costituire il canone principale che disciplina la successione di leggi penali nel diritto positivo, va piuttosto inquadrata come un corollario di un principio superiore – il favor libertatis ̶ che, in omaggio alla libertà del cittadino, intende assicurare sempre il

194 _{Il principale fautore dell’orientamento in esame è A. PAGLIARO, Legge penale nel tempo, cit., p.} 1064 ss.; ID., La legge penale tra irretroattività e retroattività, cit., p. 1; ID., Principi di diritto

penale, cit., p. 111 ss. In senso sostanzialmente analogo, C. PODO, Successione di leggi, cit., p. 650 ss.

195 _{Così, C. PODO, Successione di leggi, cit., p. 651.}

196 _{In questo senso, secondo C. PODO, Successione di leggi, cit., p. 151, la vera eccezione all’intero} sistema è quella contenuta nell’attuale 5° comma dell’art. 2 c.p. che, in materia di leggi temporanee ed eccezionali, applica in via esclusiva il principio del tempus regit actum.

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trattamento penale più mite tra quello stabilito dalla legge al momento della commissione del fatto e quelli previsti dalle leggi successive197_.

Il diritto intertemporale sarebbe, quindi, disciplinato da due regole generali, parallele e di pari grado, quali quella dell’irretroattività della norma introduttiva di una legge più sfavorevole per il reo e quella della retroattività di quella più favorevole, entrambe a loro volta riconducibili al principio fondamentale della «generale applicabilità (non rileva se retroattiva o meno) della disposizione più favorevole per il reo fra quelle intervenute dal momento in cui il fatto ha assunto una sua giuridica rilevanza, sino al momento del giudizio (e talora anche oltre)»198_.

Insomma, sulla ragion di Stato e sulla certezza del diritto deve prevalere – secondo una logica tipicamente liberale ̶ la tutela del cittadino199_.

In tale prospettiva, non può che riconoscersi come eventuali norme, sebbene apparentemente in contrasto con l’art. 25, comma 2, Cost., laddove abbiano come scopo la tutela della libertà dell’individuo, non solo siano in realtà perfettamente legittime, ma assumano addirittura un rango materialmente costituzionale200_.

Ad ulteriore conferma della fondatezza della tesi in esame, si richiama, altresì, quanto stabilito con riferimento alla lex intermedia201_{. Invero, proprio}

l’applicabilità di una legge entrata in vigore dopo la commissione del fatto e già abrogata al momento del giudizio, sulla scorta che la stessa sia più favorevole al reo, dimostrerebbe chiaramente l’esistenza di un principio superiore votato ad assicurare la maggiore tutela possibile al cittadino202_.

197 _{Cfr. A. PAGLIARO, Legge penale, cit., p. 1064. Analogamente, C. PODO, Successione di leggi, cit.} p. 652.

198 _{C. PODO, Successione di leggi, cit., p. 652.}

199 _{A. PAGLIARO, Legge penale nel tempo, cit., p. 1065.} 200 _{A. PAGLIARO, Principi di diritto penale, cit., p. 114.} 201 _{V., retro, sez. I, § 3.2.}

202 _{Così, C. PODO, Successione di leggi, cit., p. 652. Sotto questo profilo – evidenzia l’Autrice ̶ il} sistema delineato dall’art. 2 c.p. per la materia penale presenta la singolare caratteristica di sfuggire a tutti i principi che normalmente regolano la vigenza delle leggi: «i limiti di applicabilità delle stesse sono suscettibili di travalicare tutti i confini temporali stabiliti per l’efficacia delle leggi, solo che le leggi penali in discorso siano più favorevoli per il reo; mentre cioè tutte le norme nascono per

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A tali rilievi si è, tuttavia, replicato escludendo che il favor libertatis costituisca uno dei principi del diritto penale sostanziale.

Invero, pur potendosi riconoscere il forte contenuto ideologico-liberale della disciplina dettata per la specifica materia della successione di leggi penali nel tempo – contenuto che comunque subisce eccezioni come quella prevista all’attuale 5° comma dell’art. 2 c.p. ̶ , non si può fare assurgere la prevalenza del favor a regola generale dell’intero ordinamento penalistico; la tutela della libertà individuale va sempre, infatti, contemperata con un altro principio fondamentale, quale il favor societatis203_.

A ciò si aggiunga che, allo stato attuale, non sembra possibile individuare la fonte da cui deriverebbe questo “principio superiore”. Come si è visto, infatti, l’art. 25, comma 2, Cost. nulla dispone in riferimento alla retroattività della legge penale più favorevole. Né, d’altra parte, appare sostenibile la qualificazione della disciplina dettata dall’art. 2 c.p. come “materialmente costituzionale”, in quanto concernente i diritti fondamentali dei cittadini: se così fosse, infatti, non si porrebbe la necessità di individuare in una regola prevalente il suo fondamento normativo, considerato che la «retroattività della legge “favorevole” ̶ applicativa di quel principio ̶ si troverebbe collocata giustappunto in una fonte apparentemente “ordinaria”, in realtà di rango “materialmente” costituzionale»204_.

prima o poi morire, come è ovvio, alle leggi penali in particolare è assegnata una vitalità assai più incerta e precaria da un lato, più consistente dall’altro: da un lato, infatti, sono esposte a subire un affievolimento o addirittura un’atrofizzazione completa della loro efficacia durante l’epoca stessa nella quale sono in vigore, solo che il legislatore emani in seguito una norma più favorevole al reo; dall’altro, sono suscettibili di subire una espansione nella loro efficacia, se sono esse stesse più favorevoli, trovando applicazione rispetto a fatti che si sono svolti in un tempo in cui le medesime non erano in vigore».

203 _{In questo senso, G. VASSALLI, I principi generali del diritto nell’esperienza penalistica italiana,} in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, p. 707. In una prospettiva sostanzialmente analoga, G. LOZZI, voce Favor rei, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1968, p. 35, secondo cui, nel diritto penale sostanziale, il

favor rei può venire in considerazione esclusivamente «quale ratio di alcuni istituti che o rendono

gli effetti conseguenti alla violazione della legge penale meno gravi di quelli che, altrimenti, si verificherebbero, ovvero escludono l'esistenza di un illecito penale».

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3. Il principio di irretroattività tra certezza del diritto e