EUROPEO ED INTERNAZIONALE
3. Il principio di retroattività favorevole nel diritto dell’Unione europea
Così delineato il quadro internazionale (ad eccezione del sistema Cedu su cui si tornerà più avanti), sembra adesso opportuno verificare quale posizione occupi la lex mitior nella prospettiva euro-unitaria.
35«Se il diritto applicabile ad un caso è modificato prima della sentenza definitiva, alla persona che è oggetto d'inchiesta, di un procedimento giudiziario o di una condanna sarà applicato il diritto più favorevole».
36 Un riferimento a tale previsione normativa è, tuttavia, contenuto nella decisione con cui la Corte europea dei diritti dell’uomo ha, per la prima volta, riconosciuto la rilevanza convenzionale della retroattività favorevole. V., infra, questo capitolo, § 4.1.
37«No one shall be convicted of any act or omission that did not constitute a criminal offense, under
the applicable law, at the time it was committed. A heavier penalty shall not be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offense was committed».
38«Se successivamente alla commissione del reato la legge dispone che venga imposta una pena più lieve, il colpevole dovrà beneficiarne».
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Sul punto si può fin da subito evidenziare come, anche con riferimento al diritto europeo, il principio in esame è rimasto a lungo sconosciuto, o comunque nell'ombra, rispetto ad altri di cui è, invece, emersa, già nella prima fase del processo di unificazione, la necessità di un riconoscimento anche se solo da parte della Corte di Giustizia.
Si tratta, a ben vedere, di un'assenza motivata da diverse ragioni: innanzitutto, la circostanza che il canone assume profili differenti nei vari Stati appartenenti all'Unione; secondariamente, la mancanza di una espressa previsione all'interno dei Trattati istitutivi dell'Unione.
Quanto al primo profilo, si può osservare come la retroattività favorevole – al pari dell'irretroattività sfavorevole ̶ trovi più o meno unanime affermazione all'interno dei Paesi UE di civil law39; tuttavia, il quadro
comparatistico è piuttosto variegato rispetto al rango che la stessa assume all'interno dei singoli ordinamenti, nonché rispetto alla specifica disciplina per essa dettata40.
In particolare, alcuni Paesi, come il Portogallo, la Slovenia e l'Estonia, attribuiscono alla lex mitior espresso rilievo costituzionale41; i restanti,
invece, si limitano a prevederla all'interno del codice penale.
Quanto alla disciplina stabilita, vi sono ordinamenti come quello della Francia, del Belgio e del Lussemburgo che escludono l'operatività della regola nel caso in cui sia stata pronunciata sentenza di condanna irrevocabile42; altri, come la Spagna, la Svezia, la Finlandia e l'Olanda, la
Slovenia che ammettono sempre l'efficacia retroattiva della legge più
39 Così, G. FORNASARI, Il principio di legalità, cit., p. 27.
40 Cfr., anche per gli specifici riferimenti bibliografici sul piano comparatistico, G. DODARO,
Principio di retroattività, cit., p. 4119 – 4120.
41 Rispettivamente agli artt. 29, comma 4, Cost. portoghese, 28 Cost. slovena, e 23, § 2, Cost. estone. 42Cfr., nell'ordine, l'art. 112-1 c.p. francese; l'art. 2, comma 2, c.p. belga; e l'art. 2 c.p. lussemburghese.
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favorevole, anche ove sia intervenuto il giudicato43. Si è già anticipato44, poi,
che Paesi come l'Italia, la Grecia e il Portogallo distinguono, invece, il fenomeno dell'abolitio criminis da quello della mera successione di leggi modificatrici, prevedendo solo per quest'ultimo, il limite del passaggio in giudicato della sentenza.
Non si notano, invece, particolari differenze per quanto riguarda gli altri aspetti che concernono l'istituto in esame e, soprattutto, vi è generale concordanza nell'escludere l'operatività della regola della lex mitior in caso di leggi eccezionali e temporanee45.
Diversamente, i Paesi che adottano sistemi penali di common law non prevedono di regola una disciplina generale che sancisca l'applicabilità della legge penale più favorevole a fatti commessi prima della sua entrata in vigore, rimanendo nella discrezionalità del legislatore la possibilità di autorizzare la retroattività delle norme di volta in volta introdotte46.
La circostanza che il principio in esame trovi – seppure con diverse forme e modalità ‒ un riconoscimento in tutti i sistemi penali continentali sembra, peraltro, legata alla cultura individual-garantista che caratterizza tali ordinamenti: lo stesso, infatti, opera sul presupposto che, nonostante sia stato commesso un reato, sia preferibile assicurare il trattamento più favorevole, ancorché disposto successivamente al momento della realizzazione del fatto.
43 V., rispettivamente, l'art. 2, comma 2, c.p. spagnolo; il § 5, comma 2, c.p. svedese; il § 2, comma 2, c.p. finlandese; l'art. 2, comma 2, c.p. olandese; e l'art. 3, comma 2, c.p. sloveno.
Un carattere peculiare ha, poi, la disciplina prevista dal codice penale tedesco che, pur non riconoscendo espressamente al § 2 StGB la possibilità di applicare la nuova legge più favorevole quando sia stata pronunciata sentenza definitiva di condanna, consente, ai sensi del § 354 StPO, di tener conto della mitigazione legislativa al momento dell'esecuzione della condanna.
44 V., retro, § precedente, nota 34.
45 Così G. DODARO, Principio di retroattività, cit., p. 4120. Nello stesso senso, G. FORNASARI, Il
principio di legalità, cit., p. 27. Una peculiarità emerge, tuttavia, nel codice penale spagnolo che, al
secondo inciso dell'art. 2, comma 2, c.p., prevede – in caso di dubbio sulla determinazione della legge più favorevole – la possibilità di ascoltare il reo.
46 In questo senso, G. DODARO, Principio di retroattività, cit., p. 4119. Più specificamente, cfr., con riferimento all'Inghilterra, S. VINCIGUERRA, Diritto penale inglese comparato – Principi, Padova, 2002, p. 175; alla Scozia, A. CADOPPI – A. MCCALL SMITH, Introduzione allo studio del diritto
penale scozzese, Padova, 1995, p. 130; agli Stati Uniti, C. PECORELLA, Legge intermedia, cit., p. 622, nota 22.
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Si tratta di una prospettiva che evidentemente favorisce il reo a scapito delle sue vittime, risultando, pertanto, piuttosto distante rispetto al modello collettivo-garantista, a cui pare, invece, ispirata buona parte della politica euro-unitaria in materia (direttamente o indirettamente) penale47.
Con riferimento, invece, al secondo profilo che ha determinato per lungo tempo la mancanza di un riconoscimento della regola della retroattività favorevole, vale quanto già detto rispetto al principio di legalità e al suo corollario dell'irretroattività sfavorevole.
Invero, si è visto che, da un lato per la natura economica degli interessi originariamente tutelati in seno alle Comunità europee, dall'altro per l'assenza di una competenza diretta in materia penale, nessuno dei Trattati istitutivi dell'Unione prevedeva alcun riferimento a questi ultimi principi né alla regola della retroattività favorevole.
Tuttavia – come si dirà più avanti ‒ tale canone, a differenza del suo opposto, per lungo tempo non è stato interessato nemmeno da quella attività ermeneutica compiuta dalla Corte di Giustizia per arricchire il catalogo dei diritti riconosciuti in ambito europeo, anche al di là della ristretta previsione dei Trattati.
Alla base di questo atteggiamento di “indifferenza” vi è stata probabilmente non solo l'assenza di una disciplina uniforme all'interno dei singoli Paesi membri, ma, soprattutto, la mancanza di ogni riferimento alla
lex mitior all'interno della Cedu, tradizionalmente assunta a punto di
riferimento per colmare le lacune del diritto comunitario in materia di diritti fondamentali.
Ciò nonostante, va evidenziato come proprio l'Unione europea sia stata la prima, nel quadro di una tutela dell'individuo operata secondo un sistema
47 Sul punto, V. VALENTINI, Diritto penale intertemporale, cit., p. 183 ss. Più specificamente, l'Autore sottolinea come l'approccio europeo al diritto penale abbina alle classiche forme di tutela che questo assicura nei confronti dei possibili abusi dei poteri statuali, una tutela che agisce mediante il diritto penale stesso, valorizzando gli interessi non solo del reo, ma anche e soprattutto delle vittime reali o, addirittura, potenziali del reato, tradizionalmente poste a margine del sistema di giustizia (diffusamente, p. 33 ss.).
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multilivello, a stabilire una previsione esplicita della retroattività favorevole. L'art. 49 della Carta di Nizza, all'ultimo inciso del primo comma, afferma, infatti, che «Se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest'ultima».
Si è già detto ‒ seppure in relazione all'irretroattività sfavorevole ‒ che, a partire dal Trattato di Lisbona, tale documento ha acquisito, ai sensi dell'art. 6 TUE «lo stesso valore giuridico dei Trattati». È evidente, dunque, che siffatta impostazione legislativa ‒ sebbene meno netta rispetto alla prospettata costituzionalizzazione ‒ abbia determinato alcune conseguenze rispetto al rango da riconoscere alla lex mitior, non solo all'interno dell'ordinamento euro-unitario, ma anche rispetto a quello italiano.
Dal punto di vista contenutistico, in realtà, non possono attribuirsi all'art. 49 novità particolarmente significative: in forza del disposto di cui all'art. 52 § 3 della stessa Carta, nonché delle spiegazioni fornite in allegato48, al
principio in esame deve essere assegnata la stessa estensione risultante dalla Cedu (così come interpretata dalla Corte di Strasburgo).
Più incisiva è, invece, la capacità di penetrazione nell'ordinamento che ad esso deve riconoscersi: avendo, infatti, lo stesso valore giuridico dei Trattati, la regola della retroattività favorevole rientra pienamente nel diritto primario dell'Unione. Ne deriva, conseguentemente, la sua capacità di esplicare effetti diretti nell'ordinamento degli Stati membri e la sua primazia rispetto al diritto nazionale, con conseguente obbligo a carico del giudice di disapplicare le norme interne qualora in contrasto con esso49; purché – come
48 Le spiegazioni, il cui valore è essenzialmente di uno strumento di interpretazione finalizzato chiarire il significato delle disposizioni della Carta, sono consultabili in www.eur-lex.europa.eu. 49 In questo senso, F. VIGANÒ, Retroattività della legge più favorevole, in (a cura di) R. GAROFOLI – T- TREU, Il libro dell'anno del diritto 2014 Treccani, Roma, 2014, p. 105 ss.
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precisato anche dalla Corte Costituzionale50 – si versi entro l'ambito di
applicazione del diritto dell'Unione51.
É necessario, tuttavia, ricordare che – quantomeno fino all'entrata in vigore del Trattato di Lisbona ‒ il testo normativo in parola non era per gli Stati membri e per le istituzioni europee giuridicamente vincolante; in questa prospettiva, un effettivo riconoscimento del principio in ambito europeo si è, pertanto, avuto solo a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia del 2005, che è giunta a qualificarlo come principio generale del diritto comunitario52.
Prima di procedere all'esame di questa decisione, sembra, però, opportuno soffermarsi più dettagliatamente sui precedenti indirizzi della Corte in materia, per meglio comprendere le ragioni che hanno spinto la stessa a tale innovativa affermazione.
50 Il riferimento è, in particolare, alla sentenza Corte Cost., 28 gennaio 2010, n. 28, in Foro it., 2010, 4, p. 1109 ss., con nota di G. ARMONE, Il principio di retroattività della legge penale più favorevole
nel prisma dei diritti fondamentali; in Giur. Cost., 2010, p. 358 ss., con nota di A. CELOTTO, Venisti tandem! La Corte, finalmente, ammette che le norme comunitarie sono “cogenti e sovraordinate”, con cui è stata riconosciuta per la prima volta la copertura europea del principio di retroattività favorevole per il tramite dell'art. 49 CDFUE. La decisione, avente ad oggetto la questione di legittimità costituzionale, in relazione agli artt. 11 e 117, comma 1, Cost., di alcune disposizioni relative alla nozione di rifiuto rilevanti per l'integrazione di reati in materia ambientale, ha segnato, peraltro, l'occasione per la Corte di precisare – sulla linea di quanto già affermato con la sentenza n. 394 del 2006 ‒ che la retroattività della legge più favorevole non esclude l’assoggettamento di tutte le disposizioni giuridiche di rango primario allo scrutinio di legittimità costituzionale; e ciò vale non soltanto con riferimento alle norme interne, ma anche a quelle comunitarie. A ben vedere, infatti, laddove si inibisse la verifica di conformità delle norme interne rispetto a quelle comunitarie, come effetto della loro successione nel tempo, si priverebbero queste ultime di ogni efficacia vincolante nei confronti del legislatore italiano, il quale sarebbe così libero di modificare senza alcun limite la disciplina nazionale. Analoghe osservazioni erano, peraltro, già state mosse da una parte della dottrina: cfr., A. BERNARDI, Brevi osservazioni in margine alla sentenza, cit., p. 49.
51 Si tratta di un'affermazione in linea con quanto previsto dall'art. 51 della stessa Carta, secondo cui «Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni e agli organi dell'Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà come pure agli Stati membri esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l'applicazione secondo le rispettive competenze».
52 Corte Giust., 3 maggio 2005, cause riunite C-387/02, C-391/02, C-403/02, Berlusconi e altri, in
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