Retroattività favorevole e principio di uguaglianza

Così inquadrato il principio di irretroattività, si può adesso procedere alla ricerca del fondamento dell’opposto canone di retroattività favorevole.

Si è fin qui visto come la regola in esame, pur trovando la sua origine già nella legislazione ottocentesca post-rivoluzionaria ̶ alla luce del suo ampiamente riconosciuto rilievo di assoluta giustizia226 _{̶ , sia rimasta priva}

di un diretto riferimento costituzionale; e, proprio per tale ragione, la riflessione dottrinale successiva all’entrata in vigore della Carta fondamentale si è preoccupata di valutarne la compatibilità con il sistema di valori delineatosi dopo il 1948.

Escluso ogni profilo di illegittimità rispetto al contenuto dell’art. 25, comma 2, Cost., e, al contempo, superata criticamente la possibilità di ricondurre la materia del diritto intertemporale alla ratio unitaria del favor

libertatis, l’esperienza legislativa e giurisprudenziale ha spinto con sempre

maggior vigore – stante il carattere ben radicato del principio nella cultura giuridica italiana ed europea ̶ verso l’affermazione della lex mitior come “fondamentale diritto dell’uomo”227_{, determinando, pertanto, la ricerca di}

parametri di costituzionalizzazione indiretta.

L’opinione prevalente ha individuato, quale fondamento costituzionale della regola della retroattività in mitius, il principio di uguaglianza fissato all’art. 3 Cost., che – come è noto ̶ vieta ogni forma di irragionevole discriminazione tra situazioni uguali228_.

226 _{Cfr., retro, sez. I, § 1.}

227 _{Così, G.VASSALLI, Abolitio criminis e principi costituzionali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, p.} 378.

228 _{In questo senso, ex plurimis, G. VASSALLI, Abolitio criminis e principi, cit., p. 408; S. DEL} CORSO, Successione di leggi penali, cit., p. 90 ss.; F. PALAZZO, Introduzione ai principi, cit., p. 296; C. PECORELLA, L’efficacia nel tempo, cit., p. 11 ss.; V. ONIDA, Retroattività e controllo di

costituzionalità della legge sopravvenuta più favorevole, in (a cura di) R. BIN – G. BRUNELLI – A.

PUGIOTTO – P. VERONESI, Ai confini del favor rei. Il falso in bilancio davanti alle Corti

costituzionale e di giustizia, Torino, 2005, p. 286; G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 124. Nella manualistica, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto penale, cit., p. 267; G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale, cit., p. 102; F. PALAZZO, Corso di diritto penale, cit., p. 162; C. FIORE – S.

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Secondo questa impostazione, continuare a punire un soggetto per un fatto che, in forza di una successiva legge abolitrice o modificatrice, non è considerato più illecito, o comunque è punito con una sanzione meno grave di quella originariamente prevista, contraddirebbe l’esigenza di parità di trattamento tra fatti dello stesso tipo, differenziati dalla circostanza che siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della legge più favorevole. In altre parole, se non operasse il principio di retroattività, il cittadino verrebbe punito in forza di una scelta politico-criminale non più sostenuta dal legislatore, ma, soprattutto, sarebbe costretto a subire le conseguenze penali per un fatto che chiunque altro, in un momento successivo, può commettere impunemente, o comunque con esiti più miti229_.

Presupposto indispensabile per la validità di questo assunto è l’adesione ad una concezione oggettivistica del diritto penale230_{. Invero, per sostenere la}

necessità di uniformare il trattamento sanzionatorio tra chi ha commesso lo stesso fatto materiale, indipendentemente dalla circostanza che questo fosse prima vietato e poi permesso, occorre escludere ogni rilevanza alla soggettiva disobbedienza o infedeltà alla legge231_{: a ben vedere, infatti, in un sistema}

soggettivisticamente orientato, sarebbe agevole giustificare la mancata applicazione della disciplina più favorevole ai fatti antecedenti la sua entrata in vigore, alla luce dell’atteggiamento del cittadino che ha intenzionalmente violato il precetto fissato dalle legge232_.

Al contrario, in una prospettiva oggettivistica, ciò che risulta rilevante è esclusivamente la valutazione normativa in ordine al disvalore oggettivo del fatto compiuta dal legislatore, per cui sarebbe discriminatorio continuare a

FIORE, Diritto penale, cit., p. 103; D. PULITANÒ, Diritto penale, cit., p. 567; F. MANTOVANI, Diritto

penale, cit., p. 81; T. PADOVANI, Diritto penale, cit., p. 42.

229 _{Così, per tutti, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto penale, cit., p. 267.}

230 _{In questo senso, F. PALAZZO, voce Legge penale, in Dig. disc. pen., VII, Torino, 1993, p. 365;} ID., Introduzione ai principi, cit., p. 296; ID., Corso di diritto penale, cit., p. 162-163.

231 _{F. PALAZZO, Introduzione ai principi, cit., p. 296.}

232 _{Cfr. M. SCOLETTA, Retroattività in mitius e pronunce di incostituzionalità in malam partem, in} (a cura di) R. BIN – G. BRUNELLI – A. PUGIOTTO – P. VERONESI, Ai confini del favor rei, cit., p. 346.

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punire, o punire allo stesso modo, fatti che hanno perso, o diminuito, la loro portata offensiva233_.

Sennonché, proprio il riferimento all’art. 3 Cost. segna, oltre al fondamento del principio di retroattività favorevole, anche la possibilità di una sua restrizione. La scelta di ricondurre la regola intertemporale a un canone quale quello di uguaglianza apre la strada a eventuali deroghe, in presenza di interessi ritenuti ragionevolmente prevalenti rispetto alla parità di trattamento tra situazioni uguali234_.

Non porrebbero, dunque, alcun problema di legittimità costituzionale le disposizioni dettate dal penultimo comma dell’art. 2 c.p., in tema di leggi eccezionali e temporanee, o quanto stabilito dall’attuale comma 4 della stessa norma con riferimento al limite del giudicato.

D’altra parte, l’accoglimento di una siffatta prospettiva determina il permanere di un regime di differenziazione tra la lex mitior e la regola fissata dall’art. 25, comma 2, Cost.: invero, pur avendo entrambe rilevanza costituzionale, appare evidente come la possibilità di prevedere deroghe alla prima finisce inevitabilmente per attribuire una minore dirompenza alla seconda235_{. E, tuttavia, si tratterebbe di una distinzione giustificata alla luce}

dell’incidenza che la retroattività della legge più sfavorevole determinerebbe non solo sulla libertà personale del reo, ma – ancora più a monte ̶ sulla sua libertà di autodeterminazione236_.

233 _{Così, M. SCOLETTA, Retroattività in mitius, cit., p. 346.}

234 _{Cfr., ex multis, G. VASSALLI, Abolitio criminis e principi, cit., p. 408; T. PADOVANI, Tipicità e}

successione, cit., p. 1378; F. PALAZZO, Introduzione ai principi, cit., p. 296; C. PECORELLA,

L’efficacia nel tempo, cit., p. 14; G.L. GATTA, Abolitio criminis, cit., p. 124. Nella manualistica, E. DOLCINI – G. MARINUCCI, Corso di diritto penale, cit., p. 268; G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto

penale, cit., p. 102; F. PALAZZO, Corso di diritto penale, cit., p. 162-163; C. FIORE – S. FIORE, Diritto penale, cit., p. 103.

Si puntualizza, tuttavia, che ogni eventuale scelta in deroga della disciplina della retroattività favorevole non deve costituire un modo per recuperare un’impostazione soggettivistica del diritto penale, e, al contempo, deve rispondere ad interessi di peso adeguati a evitare possibili censure di legittimità costituzionale per violazione del principio di uguaglianza: sul punto, F. PALAZZO,

Introduzione ai principi, cit., p. 297.

235 _{Così, A. CADOPPI, Il principio di irretroattività, cit., p. 262.}

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5. Il principio di retroattività favorevole nella